ELEMENTOS

DE DOUTRINA NEOCARTISTA

[I.] O que é o Neocartismo?

[§1] O NEOCARTISMO é a doutrina que reafirma, sobre todos os outros modelos constitucionais portugueses, a superioridade da tradição de Direito Público consubstanciada na Carta Constitucional da Monarquia Portuguesa, de 29 de Abril de 1826. Mais afirma que a Carta constituiu uma solução de continuidade constitucional, partindo da ordem jurídico-política anterior e da autoridade régia nela legitimamente constituída. Afirma, enfim, que o ordenamento jurídico resultante da sua Outorga é aquele que, relativamente aos outros modelos constitucionais, mais e melhor consagra os princípios éticos e jurídicos universais da Tradição Liberal Clássica.

[§2] A CARTA CONSTITUCIONAL, longe de ser uma curiosidade morta de um passado distante, é, além de um código jurídico integrante da experiência histórico-política portuguesa, um enunciado de princípios e regras de validade perene e, como tal, passível de leitura, reflexão e inspiração no tempo presente. Embora sofrendo várias vicissitudes, a Carta serviu como Lei Fundamental do País entre 1826 e 1910 e foi tida em conta, como elemento de ponderação, na elaboração de todos os textos constitucionais subsequentes. Essa ponderação, mesmo na ausência de uma tradição cartista contínua, assumida e estruturada, é a prova da vitalidade dos princípios explícitos e implícitos consagrados na Carta Constitucional. Como se argumentará infra, esses princípios interdependentes são a continuidade constitucional, o primado da Lei, a liberdade individual, a separação de poderes e a partilha da soberania.

[§3] RELATIVAMENTE às chamadas “constituições” de 1822 e 1838, filhas de processos revolucionários, teve a Carta Constitucional a sagrada vantagem de não nascer de uma ruptura com a legitimidade da ordem jurídico-política tradicional do Reino de Portugal, materializada nas prerrogativas da Coroa e nas Ordenações. No preâmbulo da Carta, D. Pedro IV referia-se às Três Ordens do Estado que a deveriam jurar e, nas disposições finais, alude às Ordenações, para as considerar em vigor e apenas revogadas naquilo que colidir com o disposto no texto outorgado. Enquanto a “constituição” de 1822 omitia toda a realidade jurídico-política preexistente, como se o País estivesse a ser fundado pelas disposições decretadas por umas Cortes soberanas que nunca haviam existido, a Carta de 1826 era outorgada pela majestade real e o seu texto publicado como Carta de Lei; nestes dois actos, o seu texto e respectivo alcance foram, por assim dizer, adicionados à ordem jurídico-política preexistente, passando depois e só depois, pela consequência de seu próprio enunciado, a tutelar essa ordem. Assim, na origem da Carta Constitucional está implícita a impossibilidade, ou a inconveniência, do fenómeno ou processo constituinte, várias vezes repetido na experiência histórico-política portuguesa. Da ideia de que uma nação se pode “reunir” e “fazer” a sua Constituição não partilham a Carta e a sua circunstância histórica da Outorga. Esta foi estranha tanto a esse ideal voluntarista constituinte como ao seu ideal gémeo de uma soberania nacional ou popular que faz e desfaz as leis. Deste pernicioso ideal se fizeram eco os “constituintes” de 1822 e todas as “constituições” subsequentes à Carta, incluindo as republicanas de 1911, 1933 e 1976. Todas estas “constituições” tiveram em comum essa predisposição para fazer tábua rasa do que as precedia e, em consequência, para se apresentarem como uma nova fundação do País resultante de uma suposta vontade colectiva toda poderosa e a qualquer momento podendo declarar-se constituinte. Foi assim que, inspirada nos precedentes deixados pelos textos de 1822 e 1838, a “constituição” de 1911 pôde derrubar todas as formas precedentes de exercício da soberania e criar, do nada, uma “república democrática”; esgotado este modelo, a “constituição” de 1933 decretou que o País se transformasse em “república corporativa”; e, seguindo de facto tais exemplos, a “constituição” de 1976 quis moldar o País a uma “democracia socialista”. Como esta história constitucional demonstra, a doutrina da soberania ilimitada, democrática ou não democrática, é incompatível com a continuidade constitucional, que é o garante prático do Primado da Lei.

[§4] SÓ A CARTA nasceu sem ruptura constitucional e só a Carta consagrou uma concepção de soberania partilhada; nela, cabe ao Rei, aos Pares e aos Deputados, conjunta e não isoladamente, o seu exercício. A natureza mesma da soberania na Carta é a sua condição partilhada, e de um modo que se pode dizer, com rigor, que ela permite que cada um dos três pilares da soberania – Rei, Câmara de Pares e Câmara de Deputados – paralise a acção dos dois restantes (para se constatar isto, consulte-se o seu Título IV, capítulo IV, respeitante à proposição, discussão, sanção e promulgação das leis). De facto, a qualquer acto legislativo era requerida uma tripla aprovação: a da câmara proponente, a da outra câmara e a da sanção régia, cuja não concessão era derrogatória. O fundamento desta possibilidade de paralisação é o de que um edifício constitucional se destina essencialmente a preservar determinadas garantias e condições gerais adquiridas e não a assegurar a eficiência de um determinado poder na prossecução de seus objectivos particulares. Historicamente, a oposição demagógica à Carta radicou sempre na asserção – aliás correcta – de que ela impedia o estabelecimento de uma soberania democrática plena. Da mesma forma, os chamados absolutistas, depois partidários das pretensões indevidas do infante D. Miguel ao Trono, opunham-se-lhe porque ela impedia também o estabelecimento de uma soberania real plena. A verdade era, pois, que a Carta limitava toda a soberania, monárquica, aristocrática e democrática. A propensão dos “constituintes” de 1822, 1838, 1911, 1933 e 1976 para limitarem ou banirem a monarquia e para estabelecerem de jure ou de de facto um parlamento unicameral devia-se a um desiderato mais ou menos confessado de instalar uma soberania exclusiva (e, logo, tendencialmente ilimitada), da Câmara dos Deputados ou do Governo.

[§5] MAS A PARTILHA DA SOBERANIA não é uma mera divisão de poderes, que a Carta não só consagra, mas – relativamente aos outros textos constitucionais – multiplica, acrescentando aos três comuns o quarto poder que especialmente incumbe à monarquia (o moderador). Essa partilha de soberania diz, sim, respeito à coabitação de duas fontes distintas da soberania – a nacional ou popular, e a dinástica. Ao contrário dos outros textos, a Carta não diz que a soberania reside essencialmente em a nação (ou no povo); ela diz, sim, que os representantes da Nação Portuguesa são o Rei e as Cortes Gerais (artigo 12.º). Tal fórmula assume, antes de mais, o carácter representativo de todo o poder político – algo que nem sempre é claramente assumido pelas fórmulas democráticas puras, que não raro se explicam a si mesmas como um autogoverno popular completamente fantasioso. É possível um indivíduo autogovernar-se; não é possível um grupo autogovernar-se. Quando se diz que um grupo se autogoverna está-se a usar uma linguagem metafórica desapropriada que oculta a relação de comando e obediência forçosamente existente em todas as formas de poder político. O principal problema da ideologia democrática pura é o facto de ocultar essa incontornável natureza do poder político, criando a ilusão de um compacto em que a massa de indivíduos e o poder político pretensamente se fundem, evacuando a relação de comando e obediência. Tal relação, porém, está sempre presente onde quer que exista um poder político estabelecido, o qual se exerce universalmente pela representação, isto é, pela transferência da capacidade de decisão e acção de um conjunto de indivíduos para um alguém singular ou colectivo; e essa transferência opera-se por delegação formal, como num processo eleitoral, ou por consentimento tácito, como no caso da relação entre súbditos e monarca hereditário. Só a consciência desta natureza universal do poder político permite, como na Tradição Liberal Clássica, centrar a reflexão no problema da sua limitação possível ou desejável, independentemente da sua forma (monárquica, aristocrática ou democrática, na melhor das hipóteses, tirânica, oligárquica ou demagógica, na pior). Os verdadeiros libertários, integrados na referida tradição, julgam possível e desejável a eliminação do poder político e desta sua natureza; os restantes liberais clássicos (como os cartistas de ontem e os neocartistas de hoje), por a julgarem improvável, continuam a centrar-se na problemática da limitação do poder ou, dito de outra forma, na contenção, senão neutralização, da soberania. A mesma fórmula da representação na Carta significa ainda que esta recusa qualquer tipo de monismo político, como acontece quando se consagra uma única fonte da soberania. Ora, implícita nesta recusa de monismo, está a convicção de que só tal partilha da soberania cria condições de segurança para uma efectiva separação de poderes: se toda a origem da soberania é uma, qualquer separação de poderes posteriormente instituída será sempre um artificialismo frágil. Pelo contrário, a pluralidade de fontes de soberania faz radicar a separação dos poderes numa base sólida e não fundível.

[§6] A LIBERDADE PESSOAL ou individual de consciência e acção, que a Tradição Liberal Clássica quer acima de tudo preservar, exige um prévio primado da Lei, que neutralize toda a indevida coerção e arbitrariedade. Por seu lado, esse primado só existe num contexto de continuidade constitucional, no qual a Lei prevalece no tempo acima de qualquer voluntarismo político. Isto requer uma contenção do poder político constituído que convida à sua separação, a qual será tanto mais efectiva quanto mais a soberania se entender e for entendida como plural e partilhada. A Carta Constitucional não só reconhecia e consagrava a liberdade individual de consciência e acção (basta ler o artigo 145.º, a melhor lista de liberdades essenciais do Direito Público português) como garantia ambas as condições que a tornam jurídica e politicamente exequível: a continuidade constitucional como raiz do primado da Lei e a soberania partilhada como raiz da separação de poderes.

LUÍS AGUIAR SANTOS (Novembro 2001)

[II.] O Neocartismo defendido (réplica a João Noronha)

[§7] COMEÇO POR ESCLARECER não ter defendido que a outorga da Carta tenha sido uma solução perfeita de continuidade constitucional; foi a solução possível dentro da história e das circunstâncias que eram as nossas e não as dos Ingleses de 1688 (e eu não fiz nenhum paralelo com a “Gloriosa”). A Gloriosa Revolução inglesa de 1688 tem muitos mais paralelos com as “revoluções” portuguesas de 1385 e 1640, que foram também crises dinásticas resolvidas com alterações de sucessão e revisões do pacto entre a Coroa e o País[1]. Mas em nenhum destes casos se tratou de uma “revolução” com verdadeira ruptura constitucional como no caso da Revolução Francesa ou, já agora, da revolução russa de 1917 (a “revolução” americana, como direi a seguir, é um caso à parte). Por muito que a Carta tenha partido da vontade do Rei (ou do “voluntarismo” do Rei, se se quiser), não se pode dizer que a sua outorga represente uma ruptura em termos de legitimidade; ela não se origina de um poder novo que irrompesse de uma revolução ou de um golpe de estado, mas antes origina-se da fonte legítima do poder na ordem jurídico-política preexistente[2]. Outra questão: a de D. Pedro IV ser, segundo a crítica, herdeiro de um «poder absoluto». Quanto a isto, deve dizer-se que não houve nunca um rei em Portugal que tivesse poder absoluto, nem de jure nem de facto; mesmo antes da outorga da Carta, por muito alargado que fosse o poder do Rei, este era limitado por leis, tradições, tribunais, municípios ou grupos sociais com capacidade de resistência (mesmo que mais fática que legal).

[§8] O REI FOI UM INSTRUMENTO, o único instrumento legítimo no quadro da nossa realidade histórica, de um acto constituinte que era esperado, senão pedido, pelo País – pelo que julgo um pouco redutor apresentar a outorga como um puro acto de vontade de uma pessoa. Se esta possibilidade de transição para um ordenamento jurídico-político liberal é excluída, ficamos apenas com a solução revolucionária; e porque havemos de ficar só com a solução revolucionária? É esta última mais digna, mais liberal por si mesma? Não vejo porquê. As rupturas revolucionárias são complicadas e indesejáveis – este é um pressuposto neocartista, de facto. E são-no porque, uma vez quebrada a linha de continuidade de uma legitimidade política historicamente consolidada, tudo o que se faz a seguir é construído sobre o vazio, sobre o nada; tudo fica dependente da boa vontade das facções, que poderão aliás recorrer sempre ao precedente revolucionário e da ruptura constitucional para defenderem os seus interesses e pontos de vista. Na verdade, que legitimidade tem um regime nascido de uma ruptura revolucionária para se defender, no campo dos princípios, de investidas revolucionárias? Eu digo: não tem nenhuma. O meu argumento é que a continuidade constitucional é uma base muito mais sólida para o respeito pela Lei e para o primado da Lei do que uma mudança abrupta de fonte (que se pretende legítima) do poder.

[§9] O FACTO DE A GÉNESE do regime jurídico-político norte-americano ser uma ruptura constitucional não nos deve induzir em erro: é que a “revolução” americana de 1776 foi em si mesma um fenómeno de secessão política, um fenómeno em que uma determinada unidade territorial e humana se separou de uma entidade política mais vasta que era o Reino Unido da Grã-Bretanha e as suas dependências. Ora, um fenómeno de secessão implica sempre uma ruptura destas, tal como quando o nosso primeiro rei, D. Afonso Henriques, juntamente com os nobres portugueses, se separou do reino de Leão e Castela no século XII. Num caso e noutro, as secessões criam uma nova linha de continuidade jurídico-política que tem a sua legitimidade própria no acto fundador e na determinação de autonomia que a suportou. Os Estados Unidos resultaram historicamente do triunfo militar dos que defendiam nas treze colónias a ruptura com a continuidade jurídico-política britânica e o argumento da continuidade constitucional deslocou-se depois, nessa nova sociedade “separada”, para o ordenamento jurídico-político resultante da promulgação da Constituição Federal de 1787. Tal como em Portugal, no século XII, após o triunfo militar dos partidários da secessão, o argumento da continuidade constitucional e da lealdade dinástica se deslocou, dentro desta nova sociedade “separada”, para o Rei e a Lei de Portugal; a fundação desta legitimidade emancipada ficou gravada no grito atribuído aos nobres portugueses após a batalha de Ourique, O nosso Rei é livre e livres somos nós! Ora, o problema da instauração do liberalismo entre nós faz-se no contexto de um mesmo Estado-Nação com uma continuidade histórica e uma ordenação jurídico-política preexistente; não se está a fundar um país novo, como chegou a afirmar em várias ocasiões históricas a propaganda radical, está-se, sim, a reformar um país antigo (ou, como se dizia no século XIX, está-se a regenerá-lo)[3].

[§10] EU CONCORDO que os Estados Unidos são provavelmente a sociedade mais bem sucedida do ponto de vista das expectativas dos liberais; o que já não aceito é a ilação que daí se tira de que, não tendo essa sociedade uma monarquia hereditária estabelecida, logo a monarquia não é um elemento favorável à consolidação dos princípios liberais. Quando afirmei – aliás, não no texto criticado – que «a monarquia hereditária é o ponto de apoio mais fiável da liberdade individual» estava a pensar em termos de poderes históricos fáticos e não em cenários ou regimes políticos ideais. Para esclarecer completamente a minha posição, eu julgo que o ponto de apoio mais fiável da liberdade individual é, primeiro, o reino da consciência individual e, nela, a determinação do indivíduo de ser e permanecer livre; o segundo ponto mais fiável será a Lei e tanto mais quanto consagre um ordenamento jurídico centrado no indivíduo e nas garantias à sua esfera privada de consciência e acção; em terceiro lugar viria então um regime político misto no qual os poderes políticos fáticos (devidamente domesticados pela Lei e sobretudo pela existência de um grande número de pessoas que querem permanecer livres) se equilibram e limitam mutuamente. Neste último ponto, julgo que o essencial já está dito, há quase dois mil e quinhentos anos, por Aristóteles: o poder fático pode ser de um (monarquia se regrado, tirania se desregrado), de vários (aristocracia se regrado, oligarquia se desregrado) ou de muitos que sejam até a maioria (democracia se regrado, demagogia se desregrado). Para serem regrados, os poderes políticos fáticos têm de submeter-se àquilo a que os Gregos chamavam de isonomia e que era o primado de uma Lei igual para todos (descoberta, aliás, que os Judeus, pioneiros da monarquia constitucional, já tinham feito muito antes: cf. José Nunes Carreira, «A constituição monárquica de Israel», in Estudos em Homenagem a Jorge Borges de Macedo, Lisboa: I.N.I.C., 1992, pp. 49-58). Mas o velho Estagirita descobriu ainda outra coisa, que seria reafirmada, mais de dois mil anos depois, pelos génios de David Hume e de Edmund Burke: que o melhor regime político é aquele que reúna, devidamente regrados e equilibrados, os três poderes políticos fáticos – a esse regime misto Aristóteles chamou poliarquia [politeia][4]. E a Carta Constitucional não é mais do que a consagração de um regime político poliárquico; inspirada de facto, tal como a Carta brasileira de 1824, na Carta francesa de 1814, a qual, pela via do garantismo e de Benjamin Constant, se inspirara directamente na prática inglesa ou, mais propriamente, no que sobre ela havia escrito Burke em textos fundamentais como o seu Speech on the Representation of the Commons in Parliament de 1782.

[§11] ORA, O QUE ME PARECE é que, de entre os poderes fáticos, a monarquia hereditária é o mais inofensivo para a liberdade individual. O poder exercido por uma só pessoa é aquele que mais facilmente se limita porque está claramente identificado, sendo o seu agente facilmente responsabilizado pelos seus actos; por ser eminentemente individual, é também a forma de poder que menos opera a ilusória fusão do comando e da obediência que se dá nas formas colectivas de organização do poder – e é, portanto, a que mais nos mantém conscientes da necessidade de limitar todo o poder. Por outro lado, a necessidade desta forma individual ou monárquica do poder está patente mesmo nas repúblicas sob a forma do “presidente” ou do primeiro-ministro com competência executiva de facto (que, nos termos da tipologia aristotélica, são monarcas temporários e eleitos). A favor, porém, da monarquia hereditária estão argumentos magistralmente apresentados por Hume no ensaio That Politics May Be Reduced to a Science (1742): 1.º que a eleição do monarca tem, na prática, um factor de “acaso” tão grande como a designação pelo mecanismo hereditário, não garantindo a ocupação do cargo por uma pessoa em si mesma mais inteligente e talentosa (é preciso alguém não perceber nada da realidade política – ou chamar-se Thomas Paine – para pensar que o mecanismo eleitoral permite escolher “os melhores” para o exercício do poder); 2.º que para chegar a ser candidato e depois a ser eleito, o monarca temporário tem de fazer alianças e aceitar compromissos dos quais nunca se poderá ou saberá realmente libertar durante o exercício do seu mandato (sobretudo, mas não só, se ambicionar a reeleição); 3.º que a escolha eleitoral do monarca, ao contrário da eleição de um parlamento, é um germe cíclico de guerra civil porque requer a constituição de duas ou mais facções rivais de cuja confrontação só uma sairá vitoriosa e ficará representada (o hábito dos monarcas eleitos se declararem depois representantes de todos é um wishfull thinking incapaz de apagar os sentimentos criados pelo ambiente faccioso e de confrontação). Assim, o que é necessário e mesmo saudável para a eleição de um parlamento e da sua representação plural, é desastroso na designação do monarca.

[§12] NESTE SENTIDO, a solução norte-americana de um presidente eleito em vez de um monarca hereditário não me parece o mais apropriado nem o mais “ortodoxo” do ponto de vista da boa doutrina constitucional de Hume e de Burke. Se, nos Estados Unidos, o sistema da eleição do chefe de Estado não tem tido consequências tão desastrosas como noutras sociedades é porque a separação de poderes é aí muito mais efectiva do que na generalidade dos ordenamentos jurídico-políticos contemporâneos. Essa separação de poderes foi, aliás, um puro decalque do molde inglês do século XVIII que inspirou as reflexões de Montesquieu sobre o assunto: o executivo presidencial é perfeitamente inspirado no governo de gabinete do Rei, tal como a sua clara separação do legislativo. O governo é do presidente e responde perante o presidente, tal como até ao século XVIII o governo “de Sua Majestade” era do Rei e respondia perante o Rei; não é do Congresso norte-americano que emana o governo, tal como não era do parlamento de Westminster que emanava o governo britânico (a pressão democrática levou depois a uma dependência crescente do governo em relação ao parlamento e em especial à Câmara dos Comuns). O que os Pais Fundadores norte-americanos consagraram foi essa distinção, que já então na Grã-Bretanha se estava a esbater, entre o executivo e o legislativo. Este último detinha o poder de decidir o que o governo podia levantar em termos de impostos (em grande medida o parlamento era entendido como uma representação dos contribuintes)[5] e o poder ou monopólio de fazer leis através de um processo de acordo entre duas câmaras distintas – embora, consagrando um dos princípios da monarquia constitucional britânica, os norte-americanos tenham concedido ao seu presidente um veto derrogatório sobre a actividade legislativa do parlamento. A Constituição de 1787 concedeu ainda ao presidente a nomeação dos grandes juizes, tal como acontecia com o Rei de Inglaterra; e esses juizes formaram um tribunal supremo que tem a competência atribuída na constituição britânica aos Law Lords na câmara alta do parlamento – tal como coube ao Senado norte-americano a competência da Câmara dos Lordes de julgar a má gestão ou os crimes dos responsáveis políticos e à Câmara dos Representantes a competência da Câmara dos Comuns de levar a cabo as acusações. Pode dizer-se que todas as garantias constitucionais britânicas, excepto uma (o carácter hereditário do monarca), foram mantidas pelos norte-americanos e é esse facto – que nada tem a ver com a etiqueta republicana do seu regime – que tem funcionado como receita de sucesso.

[§13] TODAS ESTAS GARANTIAS, incluindo a monarquia hereditária, foram consagradas na Carta Constitucional portuguesa: o governo era do Rei e respondia perante o Rei (até 1910 usou-se sempre a expressão “Governo de Sua Majestade”), o qual nomeava os grandes juizes que constituíam o Supremo Tribunal de Justiça; o parlamento tinha duas câmaras e o exclusivo do processo legislativo que, para ter seguimento, pressupunha um acordo da câmara alta e da câmara baixa; o Rei podia, no entanto, interpor o seu veto; a Câmara dos Deputados era eleita pelo princípio democrático e detinha toda a iniciativa em assuntos de impostos e de recrutamentos militares (o que significava que esses assuntos delicados eram retirados da alçada do Governo do Rei); a Câmara dos Pares era designada pelo princípio aristocrático e detinha a competência de julgar a má gestão e os crimes dos responsáveis políticos (e até de membros da Família Real), competindo a acusação aos Deputados[6]. Dadas estas características, será assim tão abusivo – como considerava a crítica – apresentar-se a Carta como «modelo de separação de poderes»?

[§14] OS “PRIVILÉGIOS REAIS”, como a crítica os nomeia, o que são? De acordo com a Carta, o Rei tem competências de dois tipos: as que, enquanto detentor do poder moderador, exerce directamente (artigo 74.º); e as que, enquanto chefe do poder executivo, exerce indirectamente, através dos seus ministros (artigo 75.º). Consideremos primeiro as competências directas do Rei, isto é, o seu poder moderador. Este poder diz respeito à nomeação e demissão dos ministros, à nomeação dos Pares, à convocação, prorrogação ou dissolução extraordinárias das Cortes Gerais (sendo que os Pares, uma vez nomeados, são inamovíveis e que a dissolução da Câmara dos Deputados implica a convocação imediata de novas eleições) e ao exercício da sanção dos actos legislativos das mesmas Cortes, de forma a que possam ter a força de Lei; bem vistas as coisas, além de promulgar as leis, o Rei tem o poder de nomear o Governo e de dissolver o Parlamento. O artigo 74.º dá-lhe ainda competências moderadoras no âmbito do sistema judicial: a suspensão de juizes – havendo contra eles queixas e depois de estes e do Conselho de Estado serem ouvidos (embora só por sentença judicial pudessem perder o lugar, artigo 122.º) –, o perdão ou moderação de penas impostas a réus por sentença judicial e a concessão de amnistias «em caso urgente». Analisemos a natureza deste poder moderador, notando desde já que estas competências são aproximadamente aquelas que as constituições republicanas se viram obrigadas a concentrar numa figura improvisada para substituir o Rei – o “presidente”. A concessão destas competências pressupõe a concepção do poder moderador, primeiro, como uma instância de desbloqueamento de conflitos: estão neste âmbito a possibilidade de convocar ou prorrogar extraordinariamente a duração das sessões legislativas ou, pelo contrário, de dissolver a Câmara dos Deputados e chamar os eleitores a escolherem novos representantes. Como, ao contrário do que acontece hoje, ninguém esperava no século XIX que o parlamento estivesse a funcionar o ano inteiro, o Rei podia convocar extraordinariamente as Cortes no intervalo das sessões legislativas em casos de emergência pública ou concordar na prorrogação dessas sessões pelos mesmos motivos; da mesma forma, a prudência aconselhava que o Rei tivesse a faculdade de exercer sobre a Câmara dos Deputados algum poder dissuasor de dissolução em caso de conflito grave com a câmara alta ou com o governo, de forma a desbloquear eventuais impasses legislativos ou, por exemplo, orçamentais – mas, neste último caso, estando o Rei obrigado a convocar a eleição de novos deputados, os eleitores podiam, se assim quisessem, “devolver” ao Rei a maioria dissolvida e os seus pontos de vista. O poder moderador exercia-se assim num género de “jogo de espelhos” em que cada um, pela prática política acumulada, tenderia a saber até onde era conveniente ir: o Rei, se sentisse a opinião pública favorável aos Deputados, dificilmente arriscaria uma dissolução, tal como estes, se sentissem faltar-lhes essa opinião, teriam mais incentivos a favorecerem um acordo com o governo ou com os Pares. A nomeação dos ministros e dos Pares, que requerem análise atenta, será vista infra, importando para já passar em revista a faculdade moderadora do Rei sobre o sistema judicial.

[§15] ATÉ ONDE O SENSO COMUM PERMITE VER, qualquer sistema humano é falível e é sempre reconfortante que, no extremo de uma cadeia de decisões, exista uma válvula de escape que permita parar um processo que, por muito lógico que aparente ser, pode levantar dúvidas. Ao manter a imemorial faculdade régia de moderar ou perdoar penas impostas a réus por sentença judicial (em que se inclui o princípio da amnistia), a Carta confirma a esperança muito humana da possibilidade de vencer o erro judicial por apelo à clemência. Nesta faculdade concedida ao Rei, que não está isenta do risco de “corrigir” um “erro” com outro erro, preserva-se um dos laços mais fortes entre cada súbdito e o seu Rei: a garantia de que o detentor da legitimidade dinástica, por sobre o sistema judicial, não podendo condenar ninguém nem agravar sentenças, mantém uma última possibilidade de, excepcionalmente, moderar ou perdoar aquelas graves decisões que nos podem privar de parte fundamental da nossa liberdade ou dos nossos haveres. Na mesma linha se inscreve a faculdade de suspensão de juizes sobre os quais pesem acusações consideradas inibidoras da legitimidade das suas funções – a Carta prevê, no seu artigo 124.º, que qualquer juiz pode ser submetido a julgamento depois de acusado, em acção popular, de suborno, peita, peculato ou concussão. Parecendo-me sensato que, até um julgamento estar terminado, é prudente nalguns casos suspender-se a actividade de juizes nestas circunstâncias, a quem deveria essa faculdade ser entregue? Corporativamente, aos próprios juizes (por exemplo, o Conselho Superior de Magistratura)? Aos Pares ou aos Deputados, detentores do poder legislativo? Àqueles que exercem directamente o poder executivo (o conselho de ministros, isto é, o governo)? Não, a Carta entrega tal faculdade ao Rei porque entende que ela se inscreve no poder moderador e não nos outros três poderes do Estado: repare-se que, no sistema constitucional da Carta, o Rei é a única sede de poder que não exerce directamente nenhum dos três poderes comuns do Estado (executivo, legislativo e judicial), pelo que a lógica da separação de poderes convida a que nele convirjam todos os mecanismos moderadores. Este facto revela-nos a verdadeira natureza dos “privilégios reais” sob a Carta: o Rei não é senhor nem agente de facto em nenhum dos três poderes em que se articula a soberania; ele é apenas senhor e agente de facto, directo, no exercício dos mecanismos moderadores. A majestade real, na verdade, não legisla, não executa, nem julga; apenas modera.

[§16] A NOMEAÇÃO DOS MINISTROS é igualmente incluída pela Carta nas faculdades moderadoras do Rei; será isto um erro ou uma forma indevida de concentrar poderes nas mãos do chefe do Estado? A fórmula clássica segundo a qual “o Rei reina mas não governa” aplica-se inteiramente na Carta Constitucional, mas com um significado claro: o governo não compete ao Rei, mas este não só escolhe aqueles que de facto governam como exerce sobre eles uma forma de dissuasão – já que, segundo o artigo 74.º, os pode livremente demitir. O Rei não está habilitado a demitir ministros designados pelo parlamento ou pelos eleitores; está, sim, habilitado a demitir ministros que ele próprio nomeou. Portanto, os ministros são da confiança do Rei e presume-se que só existem enquanto essa confiança se mantiver. Não emanando a sua autoridade do parlamento nem podendo este demiti-los, os ministros estão no entanto sujeitos ao acordo do parlamento para levantarem os impostos necessários ao funcionamento do governo e da administração, bem como para tudo o que na sua acção tenha de ser constitucionalmente feito através de actos legislativos (de que o parlamento tem o monopólio). Por outro lado, a Carta estabelece claramente a responsabilidade dos ministros, isto é, a possibilidade de estes serem acusados de traição, peita, suborno, concussão, abuso de poder, falta de observância da Lei, actos contra a liberdade, segurança ou propriedade dos cidadãos, e ainda de dissipação de bens públicos (artigo 103.º); como já foi mencionado anteriormente, a Carta estabelece ainda o modo como a Câmara dos Deputados tem a atribuição exclusiva de acusar e iniciar processos contra os ministros (artigo 37.º), cuja especificação é remetida para lei particular (artigo 104.º). Não menos importante é o artigo 105.º, que explica que a responsabilidade dos ministros em nada é diminuída por eventuais ou alegadas ordens que tenham recebido do Rei; isto é, uma vez que o poder executivo de Sua Majestade só se pode exercer através dos ministros, se estes fossem hipoteticamente confrontados por ordens do Rei de que resultassem actos inconstitucionais, deveriam recusar-se a cumpri-las (e se não recusassem, a responsabilidade passaria a ser sua). Por esta mesma razão, o artigo 102.º obriga que todos os actos do poder executivo, para terem efeito, sejam assinados pelo ministro respectivo, de modo a que esta responsabilidade lhes possa ser sempre imputada. Quando o artigo 72.º declara a não responsabilidade, a inviolabilidade e, textualmente, o carácter «sagrado» da pessoa do Rei, está não só a envolver o poder moderador em garantias absolutamente requeridas pela sua natureza, mas está também a demarcar os campos próprios de acção do Rei e dos seus ministros; uma vez que o Rei não é nem pode ser responsabilizável, os ministros sabem que a responsabilidade de qualquer acto executivo lhes cabe a eles e que devem agir em conformidade com o conhecimento dessa circunstância[7]. Esta questão da responsabilidade dos ministros, que é no fundo a questão da responsabilidade do poder executivo, mostra até que ponto a solução da Carta de estabelecer um governo do Rei e não do parlamento é uma garantia fundamental: cabendo aos Deputados a vigilância sobre essa responsabilidade, ela só se efectuará se o executivo e o legislativo estiverem claramente separados. Ora, se o governo emanasse do parlamento e estivesse dependente da sua confiança – o que seria o mesmo que dizer que o governo seria a maioria parlamentar investida de capacidade executiva –, nunca esse suporte do poder executivo o poderia simultaneamente vigiar. É, pois, uma contradição, nos seus próprios termos, querer-se um governo parlamentar e uma vigilância parlamentar efectiva – com um governo parlamentar ter-se-á uma maioria governante indulgente e uma oposição minoritária inoperante.

[§17] A NOMEAÇÃO DOS PARES foi também referida na crítica como uma das «armas» do «arsenal» que a Carta alegadamente disponibiliza ao Rei. Já aqui foi afirmado: uma vez nomeados, os Pares do Reino são inamovíveis – como os juizes – e, por esse mesmo facto, tornam-se elementos políticos inteiramente independentes. Essa independência é real em relação ao monarca e em relação à Câmara dos Deputados: não se trata aqui de conjecturar, trata-se de observar que este arranjo constitucional cria condições efectivas de independência aos dignos membros da câmara alta das Cortes. A origem da sua legitimidade é evidentemente distinta da legitimidade democrática, eleitoral, dos membros da Câmara dos Deputados – mas é nessa distinção que se fundamenta o lugar constitucional próprio da Câmara dos Pares. E esta é mais um elemento que suporta, ao lado da legitimidade popular e da legitimidade dinástica, a partilha da soberania e a separação de poderes. A possibilidade de alguns dos lugares desta câmara serem concedidos com direito de sucessão – isto é, de serem concedidos a pessoas que os podem transmitir ao seu herdeiro natural sem necessidade de confirmação régia –, por muito repugnante que isso seja à lógica democrática, reforça essa independência da câmara relativamente ao Rei[8]. Em termos de eficácia da separação de poderes, o pariato é, pois, inatacável; a dúvida que se pode legitimamente levantar é sobre a sua harmonia com o princípio da igualdade dos Portugueses perante a Lei, já que o pariato confere, por nomeação régia ou por herança, direitos políticos inerentes de participação no poder legislativo àqueles que estão investidos dessa qualidade. Esta questão é importante porque permite esclarecer um aspecto da doutrina cartista que, devido à prevalência avassaladora dos preconceitos democráticos, ficou na sombra, mesmo nos escritos daqueles que sobre ela reflectiram sem atitude hostil (uma honrosa excepção é a do mais eminente cartista e liberal clássico português, Alexandre Herculano, em textos como A Desigualdade e a Democracia, 1851, e sobretudo Os Vínculos, 1856-59) – esse aspecto é a distinção entre a igualdade civil e a igualdade política. Uma ordem constitucional enformada pelos princípios liberais clássicos requer a igualdade perante a Lei, entendida como igualdade civil, mas não a igualdade política; a Lei é igual para todos no sentido em que todos estão sujeitos ao que ela prescreve e todos estão, sob o seu império, resguardados da arbitrariedade e da coerção indevida, de onde quer que ambas venham. Essa igualdade perante a Lei não significa, porém, que todos tenham o mesmo estatuto jurídico e político: o próprio facto de determinadas pessoas serem eleitas (ou nomeadas, como os juizes) para determinados cargos públicos, dá-lhes, durante o seu exercício e sob a forma de competências previstas na Lei, um estatuto jurídico e político diferente daqueles que não foram eleitos (ou nomeados). Se se admite isto – e a única forma de não admitir seria permitir apenas o exercício de todas as competências directa e colectivamente por todos os cidadãos sem delegação alguma de poder – admite-se então que a eleição de deputados ou a nomeação de juizes (não eleitos) são formas de se manifestar essa desigualdade jurídica e política. A monarquia hereditária e o pariato são outras duas. Para estabelecer o primado da Lei e, nesse quadro, a igualdade civil, aquilo que uma ordem constitucional tem de garantir – e a Carta em particular garante – é que essas competências conferidas pela Lei ao Rei, aos Pares, aos juizes e aos Eleitos não possam, sob forma alguma, violar os direitos civis dos demais Portugueses.

[§18] A DESIGUALDADE, como bem disse Herculano, é uma inevitabilidade económica, social e política e, para os liberais, o objecto primeiro do Direito é, não a Igualdade, mas a Liberdade. E a única “desigualdade” incompatível com a Liberdade é aquela que investe algumas pessoas de poder coercivo indevido sobre outras pessoas, é aquela que dá a alguns o poder ilegítimo de violar a esfera de liberdade de consciência e acção que o Direito bem ordenado concede a cada pessoa. A existência de uma Dinastia encarnada numa Família Real, a existência de Pares do Reino hereditários ou vitalícios, a existência de juizes de Direito ou de Paz não eleitos, tal como a existência da natural e espontânea desigualdade social e económica que a lei civil não só permite mas protege (garantindo, por exemplo, a propriedade privada e as heranças), estão muito longe de ser impeditivas de uma igualdade perante a Lei sãmente concebida. É que a igualdade só deve ser concebida como o igual acesso de cada um à liberdade individual e à possibilidade de, sob a Lei, a defender.

[§19] A SUBVERSÃO das garantias constitucionais e da separação de poderes foi uma realidade em Portugal, como na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos. A tendência para a fusão dos poderes executivo e legislativo, através de governos de “apoio parlamentar” nos quais os membros do governo e a maioria representada na câmara baixa (democrática) do parlamento tendem a funcionar como um só corpo político-partidário, subverteu, em Portugal e na Grã-Bretanha, a arquitectura constitucional que visava mantê-los separados. Isso deveu-se essencialmente à pressão daqueles que defendiam a legitimidade única da representação democrática e que foram por todos os meios atacando e debilitando a legitimidade e capacidade de intervenção da monarquia e da câmara alta (aristocrática) do parlamento. Em Portugal e na Grã-Bretanha, sob pressão dos radicais, foram-se esvaziando as competências próprias do Rei e da Câmara dos Pares, o que era obviamente visto como uma conquista democrática; foi-se tornando hábito que estes elementos, apesar dos poderes constitucionais “teóricos” que lhes estavam atribuídos, não os deveriam exercer, a bem do “progresso democrático”. E assim intimidados, eles foram de facto recuando até se tornarem quase inoperantes: o Rei passou a escolher os ministros do agrado da maioria na câmara democrática, passou a despedi-los ou a dissolver o parlamento quando a mesma maioria o exigia e, por consequência, habituou-se a promulgar todas as leis aprovadas pela mesma maioria; do mesmo modo, tornou-se inimaginável que a câmara alta pudesse recusar o seu acordo a leis aprovadas pela “maioria democrática”. Se os Pares tivessem veleidades de se opor ao que quer que fosse emanado da câmara democrática, logo o governo (emanação da mesma câmara) ameaçava que forçaria o Rei a nomear uma “fornada” de novos pares que “reequilibrasse” essa câmara “retrógrada” a favor da “vontade popular”; estas “fornadas” tornaram-se frequentes em Portugal na segunda metade do século XIX e, na Grã-Bretanha, foram o espantalho agitado em 1910 pelo radical Lloyd George contra a resistência dos Lordes às suas medidas demagógicas (esta última tentativa da câmara alta de exercer os seus poderes ficou estranhamente conhecida como “crise constitucional”). Nos Estados Unidos, a subversão teve outro caminho, de que os partidos políticos parlamentares, erigidos a representantes da pretensa legitimidade única da “vontade popular”, também foram os protagonistas; através da solidariedade partidária (facilitada pela natureza electiva de todos os órgãos), representantes, senadores e presidente da mesma cor política passaram a funcionar cada vez mais em cooperação, galgando a distinção de competências dos diferentes órgãos constitucionais. Foi assim que maiorias “simpáticas” às administrações de vários presidentes concederam à administração federal poderes fáticos que não lhe pertenciam, como a capacidade de mobilizar tropas e fazer a guerra ou de legislar de facto através de regulamentos administrativos que na prática obrigam também a sociedade civil e foram estendendo a intervenção do governo e do Congresso a toda a vida económica e social. A força dessa “subversão democrática” ficou patente quando, em 1936, Franklin D. Roosevelt acusou o Supremo Tribunal de estar a “obstruir” a “vontade popular” por considerar inconstitucionais as suas medidas social-cesaristas – apesar de aparentemente ter resistido às ameaças de Roosevelt, o Tribunal acabou mais tarde por aceitar tudo o que havia recusado (e que era, nem mais nem menos, que a doutrina de que a letra da Constituição era passível de ser lida da forma que agradasse à vontade da maioria).

[§20] EM PORTUGAL, apesar da prevalência na primeira metade do século XIX e na Regeneração (1851), da tradição cartista sobre o desiderato setembrista, esta tendência para a fusão do executivo e do legislativo reforçou-se ao longo de toda a segunda metade de Oitocentos[9]. O ambiente de compromisso ideológico em que a Regeneração assentou pressupôs que boa parte dos alicerces doutrinais do cartismo fossem sacrificados a favor da concepção exclusivista da soberania popular; assim, até um constitucionalista equilibrado como J. J. Lopes Praça, nos seus Estudos sobre a Carta Constitucional (1878-1880), se revela adepto dessa concepção e entusiasta do seu aprofundamento. A Carta subsistiu até 1910, salvo raríssimas excepções, sem verdadeiros apoiantes da sua doutrina constitucional no mundo político português – embora os partidos constitucionais se afirmassem fiéis à Carta, o ambiente ideológico tornou-se claramente hostil à sua base poliárquica. Aliada à crise económica na transição do século XIX para o século XX, esta cultura política anti-cartista facilitou o avanço das ideias republicanas, as quais consistiam numa reedição do radicalismo setembrista agravado pelo ataque fanático à monarquia (e ao pariato) – ataque esse que tinha como objectivo, na eliminação da legitimidade dinástica, a inviabilização definitiva do pressuposto poliárquico da Carta[10]. A consequência do triunfo destas concepções é conhecido: durante dezasseis anos, em nome da soberania popular, o País ficou à mercê do directório de um partido revolucionário e o caos daí resultante preparou o caminho a um autoritarismo militar republicano de meio século. No ordenamento constitucional actual, inaugurado em 1976, a principal inspiração foi novamente a tradição radical, bem patente no unicameralismo parlamentar e na fusão prevalecente dos poderes executivo e legislativo – uma prática política muito próxima da da “constituição” de 1933, com a diferença de que as eleições são hoje livres sem que, porém, a participação do parlamento seja realmente maior (a maioria parlamentar é e tem sido desde 1976 um apêndice do directório do partido mais votado instalado no governo). A presidência da República tem funcionado, não como um poder moderador (que não é doutrina constitucional), mas como um contra-poder que, investido de uma legitimidade popular paralela, pode dissuadir o governo. A gritante imperfeição deste arranjo, que não assegura uma verdadeira separação de poderes (porque institui um super poder democrático executivo-legislativo ao lado do poder judicial) e que remete a chefia do Estado para um limbo da doutrina constitucional, de natureza nem executiva nem moderadora, torna-se patente no facto de não existir nenhum verdadeiro mecanismo de vigilância do governo. Segundo o jargão político consagrado, competiria ao parlamento e, nele, em especial à oposição – ou, já agora, no cúmulo da fantasia, à “opinião pública” – essa impossível tarefa no quadro deste regime de poder concentrado. Melhor seria que os defensores deste quadro constitucional admitissem apenas aquilo que muitos adeptos do radicalismo democrático já admitiram no passado: que, para eles, não há problema nenhum na concentração do poder, desde que este seja “democrático”...!

[§21] ESTAS CONSIDERAÇÕES não pressupõem o repúdio da forma de representação democrática. Não posso, por isso, aceitar que se fale do «carácter antidemocrático» da Carta; não creio que a Carta seja particularmente antidemocrática – como não é antimonárquica. Ela consagra mecanismos democráticos (eleições locais e gerais), formas democráticas de representação (juntas de freguesia, câmaras municipais, Câmara dos Deputados) e dá-lhes competências nada despiciendas; basta ver, por exemplo, que a iniciativa de reforma constitucional (o processo de revisão do texto da Carta) é reservado à Câmara dos Deputados (artigo 140.º) e que, segundo o artigo 138.º, o ministro da Fazenda estava obrigado a apresentar à mesma câmara, no início de cada sessão legislativa, as despesas do ano transacto e o orçamento para o novo ano. Portanto, em rigor, ela não é antidemocrática; o que se pode dizer é que, consagrando uma representação mista, ela não é democrática tout court – ou não é só democrática[11].

[§22] O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DA RELIGIÃO na Carta é, segundo a crítica, incompatível com «a Liberdade e o papel do Estado caracterizados por John Stuart Mill em On Liberty, antes se aproximando do sistema de coerção social que o mesmo Mill propõe em Utilitarianism». Não me interessa aqui analisar contradições na obra de Mill, o qual, aliás, em nenhuma das suas “fases” considero um liberal clássico; nesta designação inclui essencialmente o neocartismo os grandes teóricos construtores da tradição Whig, de Locke a Burke, e não “liberais” tardios (no caso de Mill, também duvidosos)[12]. Concentremo-nos, pois, no texto da Carta: esta, no seu artigo 6.º, estipula que «a religião católica apostólica romana continuará a ser a religião do Reino» e que «todas as outras religiões serão permitidas aos estrangeiros com seu culto doméstico, ou particular, em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de templo»; por seu lado, o §4.º do artigo 145.º estabelece que «ninguém pode ser perseguido por motivos de religião, uma vez que respeite a do Estado e não ofenda a moral pública». Este enunciado, no seu conjunto apenas aparentemente contraditório, talvez assuma que os cidadãos portugueses são ipso facto membros da Igreja estabelecida, mas assume também que não podem ter a sua liberdade coarctada por motivos religiosos; assim, apesar da Lei os presumir, enquanto membros do Reino, ligados à confissão oficial, eles podem perfeitamente viver livres em matéria religiosa. De facto, o artigo 6.º estabelece o princípio da confessionalidade do Estado e refere-se ao estatuto religioso dos estrangeiros; este artigo, no entanto, é realmente omisso em relação ao estatuto religioso dos súbditos ou cidadãos portugueses, já que a referência a ele foi reservada para o artigo final do texto constitucional, que enumera as liberdades e garantias individuais e que no seu §4.º explicita esse estatuto claramente, consagrando a liberdade religiosa. Parece-me assim evidente que a Carta consagra um regime de liberdade religiosa com Estado confessional – com outras palavras, é a mesma a constatação de J. J. Lopes Praça (Estudos, I, pp. 175-178). O que resta à crítica é provar que a confessionalidade do Estado seja incompatível com a liberdade religiosa; tal incompatibilidade é, porém, negada pela experiência constitucional inglesa (e em grande medida também pela portuguesa) e por uma análise séria do texto da Carta. Este não tem disposição alguma que permita ao Estado impor a religião católica romana aos Portugueses; pelo contrário, o texto inclui uma garantia inequívoca de que isso não pode acontecer. O Estado apenas tem a competência constitucional de manter a Igreja estabelecida, não de a impor; aliás, como também notou Lopes Praça, o próprio Rei está constitucionalmente obrigado a jurar manter a dita Igreja, não a professar as suas doutrinas e muito menos a impô-las – ao contrário da “constituição” de 1822, a Carta não faz, aliás, menção a nenhum serviço religioso em solenidades ou actos políticos. A consagração constitucional do beneplácito régio relativo à nomeação de bispos e publicação (oficial e prescritiva) no Reino de documentos pontifícios era uma contrapartida inevitável do estabelecimento do estatuto oficial da Igreja Católica Romana; isto porque, mantendo o clero e o culto desta Igreja, o senso comum convida a que o Estado possa recusar a nomeação de prelados ou a consagração de doutrinas que, no seu entender, coloquem em risco a harmonia da Igreja estabelecida com a ordem constitucional. Mas deve notar-se que a Carta não prevê tão-pouco que o Estado assuma uma atitude erastiana de controlo administrativo ou doutrinal sobre a mesma Igreja – a Carta não institui nenhuma “constituição civil” sobre a Igreja e delimita bem as áreas em que, relativamente à acção própria da Igreja, o Estado pode conter ou contrapor[13]. O neocartista aceita que não seja do agrado de todos este estatuto constitucional da Igreja Católica Romana; o que não aceita é o argumento de que ele limite a liberdade religiosa dos Portugueses. Julga ainda, com Burke, ter motivos para pensar que, tendendo todos os Estados a desenvolver mitos e superstições em torno da sua própria função, é preferível que a ordem constitucional conserve uma ligação ténue e formal a uma expressão religiosa tradicional que atrapalhe essa tendência.

[§23] A QUESTÃO DOS “DIREITOS SOCIAIS” é a última das incluídas na crítica a ser aqui respondida; estão em causa os §§22.º (garantia da dívida pública), 29.º (socorros públicos), 30.º (instrução primária gratuita) e 32.º (colégios e universidades) do artigo 145.º da Carta como pretensos embriões do “Estado Providência”. Indo por partes, começo por notar que, até onde julgo compreender o texto da Carta, o §22.º quer apenas dizer que a Coroa fica obrigada, com a outorga, a assumir a dívida pública existente e, portanto, a honrar os compromissos do Estado para com os credores – daí a inclusão desta disposição no artigo das liberdades e garantias individuais (neste caso, dos credores do Estado) e logo a seguir ao §21.º que garante a propriedade privada (veja-se Lopes Praça, op. cit., pp. 89-93). Quanto aos §§29.º, 30.º e 32.º, julgo que a Carta quis criar o tal “embrião” como incentivo mínimo à aceitação pelos cidadãos do seu pacto constitucional mas também que ela pretendeu dar cobertura legal à existência de instituições preexistentes (hospitais, escolas e universidade, nomeadamente) e que tradicionalmente todos os Estados mantinham e mantêm; esta cedência é compreensível no seu contexto histórico e é a mais contida e resumida de todos os textos constitucionais portugueses no campo dos “direitos sociais”. Por outro lado, a consagração destes “direitos”, como mais uma vez também nota Lopes Praça, não obriga o Estado a manter instituições suas que os garantam indiscriminadamente a todos os cidadãos; a sua garantia, sobretudo se lida num artigo que estabelece «em toda a sua plenitude» a propriedade privada (§21.º) e a impossibilidade de proibição pelo Estado de qualquer «género de trabalho, cultura, indústria ou comércio» (§23.º), pode perfeitamente ser entendida como um mecanismo excepcional, selectivo e precursor da filosofia hayekiana da safety net (o que está subentendido no termo socorro). Do ponto de vista da “ortodoxia” liberal clássica e, em particular, das contribuições renovadoras que lhe foram prestadas pela Escola Austríaca de Economia, estes três §§ do artigo 145.º podem não ser o óptimo; mas, nalguma medida, uma Constituição tem de acondicionar diferentes sensibilidades e expectativas. Convenhamos que, fazendo-o neste caso muito específico, a Carta Constitucional tem, no entanto, uma disposição geral e muito forte para esse óptimo.

[§24] A REVISÃO DA CARTA é uma possibilidade aceite não só pelo neocartista, mas também pela própria Carta (artigos 140.º a 143.º); quanto a isto há a dizer que o processo de revisão consagrado, além de equilibrado – requer que a proposta seja aprovada pelas duas câmaras e sancionada pelo Rei – responsabiliza de forma única no nosso direito público os cidadãos – concedendo-lhes a faculdade de investir os deputados, nas eleições seguintes à legislatura em que foi aprovada a proposta, da capacidade “constituinte” de dar ou não seguimento à reforma. Este mecanismo era e é suficiente para retirar toda a razão aos anti-cartistas que no passado justificaram as suas veleidades revolucionárias e anticonstitucionais em nome das imperfeições da política portuguesa no tempo de vigência da Carta. Essas imperfeições foram essencialmente resultado do processo de subversão da separação de poderes, a que já se aludiu supra. A Carta nunca foi inteiramente respeitada, como demonstra o caso do §23.º do artigo 145.º, sistematicamente violado pelas políticas económicas de sucessivos governos que se permitiram condicionar as actividades económicas de modo em absoluto inconstitucional; da mesma forma, os partidos políticos aceitaram tacitamente a manipulação eleitoral de modo a garantirem apoio parlamentar sempre que fossem chamados, à vez, pelo Rei ao poder. Era isto que explicava o ritual das eleições se seguirem à nomeação do novo governo, artifício para o qual se usava a capacidade régia de dissolução da Câmara dos Deputados. Estas práticas abusivas não dão razão a outras tendências de direito público que, pela via “democrática” ou pela via autoritária, reforçaram a concentração dos poderes executivo e legislativo; pelo contrário, elas fazem o neocartista reflectir sobre a provável necessidade de introduzir na Carta, pelo processo de revisão e no espírito da sua “arquitectura constitucional”, novos mecanismos que concorram para reforçar a separação e limitação dos poderes, e melhor garantir os direitos individuais.

LUÍS AGUIAR SANTOS  (25.11.2001)

[III.] A legitimidade dinástica e a Carta

(resposta a um miguelista)

[§25] I - De como os príncipes estrangeiros não podiam ser Reis de Portugal: Custa-me que, num trabalho desta natureza, o meu amigo comece logo pela empresa de negação dos direitos dinásticos do senhor D. Pedro IV; parecer-me-ia mais lógico que recuasse, mesmo que sumariamente, ao primeiro monarca da Dinastia, o senhor D. João IV. Assim, parece que o ataque a D. Pedro é o objectivo primeiro do texto. Tem todo o sentido invocar o articulado das resoluções das Cortes de 1641 e os princípios sucessórios aí definidos, mas não me parece que uma leitura desapaixonada desses princípios leve à conclusão de que eles excluíam, em 1826, o senhor D. Pedro IV da linha de sucessão à Coroa. Tal argumento não foi invocado na altura e isto parece-me ter acontecido por razões muito compreensíveis: porque o senhor D. Pedro IV nunca foi então considerado um príncipe estrangeiro em Portugal. E, de facto, não o era. O trecho que V. cita da acta das Cortes de 1641 diz que «se ordene de modo que jamais o possa herdar (o Reino de Portugal) Rei algum, nem Príncipe Estrangeiro; de maneira que o Rei que houver de ser deste Reino de Portugal, seja natural, e Portuguez legítimo nascido no Reino e com obrigação de morar e assistir nele pessoalmente»[14]. Ora, D. Pedro não estava nas condições aqui descritas como impeditivas de o fazer herdeiro da Coroa; não nos podemos apenas centrar, por conveniência, na questão da secessão brasileira e da sua assunção da chefia de Estado desse país – cuja independência só foi reconhecida pela Coroa portuguesa em 1825. D. Pedro era filho primogénito do Rei de Portugal, tinha nascido em Portugal e era, desde 1816, o legítimo e reconhecido Príncipe Real; ora, a acta das Cortes de 1641 refere-se a monarcas reinantes e príncipes estrangeiros que não filhos do Rei legítimo de Portugal, nascidos em Portugal e com o título de Príncipe Real. A situação criada pela secessão brasileira e pela assunção da coroa desse país pelo Príncipe Real de Portugal não estava nem podia estar presente na letra ou no espírito do articulado desses princípios sucessórios redigidos em 1641. Acresce a isto que o Brasil não era um país “estrangeiro” qualquer: até 1825 considerou-se em Portugal existir juridicamente o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves e D. Pedro, quando se tornou Príncipe Real em 1816, tornou-se em termos dinásticos o herdeiro legítimo de dois reinos, Portugal e Brasil (tal como seu pai era Rei legítimo dos dois reinos). Os efeitos dinásticos do tratado de 1825, no qual a Coroa de Portugal reconheceu a independência brasileira, foram estes: D. João VI abdicava no seu filho primogénito (e Príncipe Real de Portugal) os seus direitos como soberano do Brasil. Mas D. Pedro, que era agora soberano reinante no Brasil, não deixou de ser Príncipe Real de Portugal. Dizer-se que, por este acordo de 1825, D. Pedro perdeu o direito de sucessão à Coroa de Portugal é estar-se a querer encontrar a posteriori um argumento para legitimar um acto do Infante D. Miguel em 1828, mas que o próprio Infante em 1825 e 1826 não invocava – nem, aliás, ninguém invocava[15]. É evidente que, quando D. João VI falecesse o problema de D. Pedro ser monarca de outro país se poria e isto toda a gente então sabia. E, de facto, quando o Rei morreu em 1826 o problema resolveu-se e de uma forma em tudo consentânea com a letra e o espírito dos princípios sucessórios definidos em 1641: D. Pedro teve de optar e optou pelo Brasil, separando as linhas de sucessão. O seu filho, futuro imperador D. Pedro II, tornava-se Príncipe Imperial do Brasil e a sua filha D. Maria II tornava-se Rainha de Portugal, pertencendo a Coroa portuguesa daí em diante aos descendentes legítimos desta senhora. Estavam, assim, assegurados os princípios de 1641, que a própria Carta Constitucional consagrou nas suas disposições relativas às regras de sucessão da Coroa portuguesa. É importante ainda ler atentamente outro trecho que V. cita da acta das Cortes de 1641 no ponto II do seu texto; diz ele que se o herdeiro da Coroa portuguesa herdar «outro Reino ou Senhorio maior, seja obrigado a viver sempre neste». Parece, de facto, que os redactores de 1641 anteviam algo de parecido com a secessão brasileira! Mas o que este trecho realmente demonstra é que, de acordo com os próprios princípios sucessórios de 1641, não era possível considerar-se irregular o ser o herdeiro da Coroa portuguesa – desde que fosse príncipe português nascido em Portugal, como era D. Pedro IV – também monarca de outro país, mesmo que «maior»; o que se exigia era que ele residisse em Portugal uma vez tornado monarca reinante. Ora, D. Pedro, cônscio destas regras, resolveu o problema com uma abdicação perfeitamente regular e legítima na sua filha, que enviou para Portugal como requeriam os princípios sucessórios.

[§26] II - De como o Rei de Portugal era obrigado a viver no seu Reino: A tornar-se primacial esta condição prevista no articulado da acta das Cortes de 1641 e sendo ela interpretada de modo a significar que D. Maria II não poderia ter permanecido no Brasil entre 1822 e 1826, a Coroa só poderia ser herdada pela Infanta D. Isabel Maria. É mais um argumento deslocado para justificar a posteriori o acto de tomada do poder do Infante D. Miguel em 1828. Independentemente de tudo o que se possa dizer da atitude de D. Pedro ao tornar-se soberano do Brasil em 1822 em ruptura com os direitos dinásticos de seu pai em terras de Vera Cruz, esse problema fora juridicamente debelado, resolvido e fechado com o tratado de 1825; assim, quando D. João VI faleceu, no ano seguinte, as implicações dinásticas do “problema brasileiro” – e da dignidade de D. Pedro como Príncipe Real de Portugal – estavam também resolvidas. Diferente era, precisamente, a posição do Infante D. Miguel que, só por acordo com o irmão, pôde regularizar a sua situação dinástica e política e regressar a Portugal; este senhor estava com residência fixa em Viena e, há que recordá-lo porque não é facto de pouca importância, estava lá na condição de exilado por exigência do seu próprio pai D. João VI, contra o governo do qual o Infante se rebelara com uma tentativa falhada de golpe de Estado em 1824 (a chamada Abrilada). Ora, eu acho inacreditável que monárquicos, fiéis ao princípio da legitimidade dinástica, atribuam tão pouca ou nenhuma importância ao acto de traição perpetrado por D. Miguel contra seu pai em 1824 e venham invocar a seu favor o argumento de ser D. Maria II “brasileira” porque nascera no Rio de Janeiro e permanecera no Brasil até 1826! Se esse são princípio da residência em Portugal do herdeiro da Coroa pudesse ser interpretado desse modo abusivo e absoluto, os republicanos, com o exílio do senhor D. Manuel II e o longo exílio do ramo colateral dos descendentes do Infante D. Miguel, haviam conseguido para sempre banir do País a possibilidade de existir um herdeiro legítimo da Coroa – supostamente sem beliscarem os princípios sucessórios de 1641. De facto, tal interpretação, retirando quaisquer direitos ao senhor D. Duarte Nuno, em que posição deixaria os seus descendentes, o actual Duque de Bragança e seu filho o Príncipe da Beira?

[§27] III - De como D. Pedro era de nação brasileira: Ninguém o nega, embora fosse também de nação portuguesa. A frase da carta de D. Pedro para seu pai de 14 de Março de 1822 que você cita («Deus guarde a preciosa saúde de Vossa Majestade e vida que tão preciosa é para todos os portugueses honrados, e para nós os Brasileiros...») não tem o significado que V. lhe quer dar, por várias razões: é anterior à declaração de independência brasileira, esquece o facto de que desde 1815 Portugal e o Brasil eram de facto reinos distintos embora unidos dinasticamente e descontextualiza a posição de D. Pedro da conjuntura de então, em que as Cortes Constituintes portuguesas – com reservas conhecidas de D. João VI –, pela exigência insustentável de fazer o Brasil regressar a uma situação anterior e mais dependente do que a conquistada por mercê régia em 1815, estavam forçando os Brasileiros a uma atitude de ruptura. Dizer que D. Pedro votava aos Portugueses um «indeclinável e visível desprezo» parece-me igualmente abusivo: D. Pedro estava, sim, em conflito com as Cortes de Lisboa e com as suas atitudes prepotentes – prepotência, aliás, de que usaram e abusaram contra o senhor D. João VI –, achando  politicamente necessários os sinais de desagrado como os referidos por V. (recusa do beija-mão a portugueses no Rio de Janeiro, etc.)[16]. Que, nestas circunstâncias, esse príncipe tenha abusado da linguagem escrita e falada ou cedido a dizer aos Brasileiros algumas coisas que eles queriam ouvir, não pode servir para provar que não era também português, ele que era Príncipe Real de Portugal e Duque de Bragança – títulos que nunca formalmente renegou ou lhe foram disputados por seu pai. A citação que V. faz de uma disposição da Constituição brasileira de 1824 (que «Nenhum estrangeiro poderá suceder na coroa do Brasil»), além de não ter nada a ver com a sucessão em Portugal, aplicava-se evidentemente àqueles que sucedessem ao príncipe que já era soberano do Brasil na altura da entrada em vigor dessa Constituição e não ao próprio D. Pedro, pelo que nem sequer impunha que este senhor, para reinar no Brasil, renunciasse formalmente aos seus direitos dinásticos em Portugal. Quanto às disposições sucessórias da Constituição portuguesa de 1822 – que não se pode esquecer estava suspensa e em vias de substituição aquando do falecimento de D. João VI – a sua interpretação é mais complexa do que simplesmente impedir a sucessão de D. Pedro por ser “estrangeiro”. A leitura que faço do articulado dessa Constituição leva-me até a considerar que ela dá uma base muito sólida aos direitos de sucessão de D. Pedro: 1.º Porque ela não reconhece a independência do Brasil e considera, no seu artigo 20.º, que «o seu território forma o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves»; 2.º Porque considera, no seu artigo 21.º como portugueses «os filhos de pai português nascidos no Reino Unido» e mesmo os estrangeiros que «adquirirem domicílio no Reino Unido», o que inclui o Brasil; 3.º Porque, no seu artigo 141.º, apenas define como regras sucessórias a ordem regular da primogenitura, estipulando inclusivamente algo que nem a Carta Constitucional consagrou por escrito, a saber, que «se o herdeiro presuntivo da Coroa falecer antes de haver nela sucedido, seu filho prefere por direito de representação ao tio com quem concorrer»; 4.º Porque o disposto no seu artigo 144.º («Se o herdeiro da Coroa portuguesa suceder em coroa estrangeira, ou se o herdeiro desta suceder naquela, não poderá acumular uma com outra; mas preferirá qual quiser; e optando a estrangeira, se entenderá que renuncia à portuguesa») não obstaria a que, na vigência desta Constituição – tendo até em vista o que previa o artigo 141.º –, D. Pedro renunciasse à Coroa de Portugal abdicando na sua filha D. Maria da Glória.

[§28] IV - De como D. Pedro se tinha privado da herança paterna: Invocar a rebelião de D. Pedro contra a Coroa portuguesa no período conturbado das relações luso-brasileiras entre 1822 e 1825 pode ser importante historicamente mas, para a questão da sucessão em 1826, é irrelevante. Não se pode ir buscar esses acontecimentos, que nos podem legitimamente desagradar, para defender uma posição que esquece inteiramente que existiu um acordo entre as Coroas portuguesa e brasileira em 1825, reconhecendo a independência do Brasil e pondo fim a esse conflito. Querer reforçar esse ataque a D. Pedro indo buscar uma frase desabrida deste (dizendo que Portugal era um «País envilecido e defecado...»), e logo de 1822, para acusá-lo de «anti-portuguesismo» e compará-lo a Miguel de Vasconcelos, a ele, um príncipe da Casa de Bragança que, mesmo para miguelistas, foi durante oito anos legítimo Príncipe Real de Portugal, não me parece justo nem me merece mais comentários.

[§29] V - Da renúncia que fizera D. Pedro ao Trono de Portugal: Mais uma vez os desabafos de D. Pedro na correspondência com seu pai: esses sim, são «de dúbia validade», para usar a expressão com que V. se refere à carta-patente de 13 de Maio de 1825 de D. João VI; não me parece que se possa reconhecer validade jurídica a essas frases, sem uma renúncia pública, formal, do interessado e sufragada da mesma forma pública e formal pelo monarca seu pai ainda então reinante. Pelo contrário, para dissipar quaisquer dúvidas – sobretudo depois dos acontecimentos de Abril de 1824 no Reino –, el-rei D. João VI deu-se ao trabalho de fazer publicar uma carta-patente em que explicitamente declara o que não se sabe ter alguém ousado até então disputar, que o seu sucessor legítimo era D. Pedro. É notável que, perante este documento incontornável, se avancem com dúvidas sobre a sua validade; porque foi a carta-patente alegadamente escrita pelo embaixador inglês? Mas que conclusões se quer tirar daí? Está ou não assinada por el-rei? É então também nula a validade do documento de 15 de Novembro de 1825 com que D. João VI ratificou o tratado de reconhecimento da independência brasileira firmado pelas duas Coroas em 25 de Agosto do mesmo ano? Essas suspeitas têm de ser consequentes, cabendo o ónus da prova (da alegada e grave acusação de falsificação) àqueles que as alegam. Até lá as assinaturas dos Reis de Portugal apostas em documentos lavrados em seu nome têm de valer o que sempre valeram – como lei.

[§30] VI - De como D. João VI não declara quem é seu sucessor: Envolver a questão dinástica nos baixos mexericos e intrigas sobre as relações, preferências e amores da Família Real parece-me, além de inaceitável, um mau princípio de argumentação. V. tem todo o direito de ler a atitude de D. João VI para com o Infante D. Miguel em termos de afeição e desafeição – só que, indo por aí, estamos em terreno pantanoso onde tudo se pode dizer, se pode supor, se pode especular. Os historiadores parecem não ter dúvidas de que o Rei, politicamente, queria a sua esposa D. Carlota Joaquina e o seu filho D. Miguel longe dos assuntos de Estado – de outra forma, aliás, não podem ser lidos a residência fixada à Rainha dentro do País, o exílio de D. Miguel em 1824 e a carta de 6 de Março de 1826 na qual D. João VI entregou a Regência (ou, melhor, a presidência do seu Conselho) à sua filha D. Isabel Maria, o membro da Família Real de quem indiscutivelmente o Rei se sentira sempre mais próximo desde o seu regresso ao Reino em 1821. Mais uma vez, perante um documento desta importância, são lançadas suspeitas sobre a sua validade e, para isso, V. vai buscar vários precedentes históricos para mostrar que, em Portugal, era tradição, por falecimento ou incapacidade do Rei, caber a Regência à Rainha Viúva: de facto, assim era e tanto a Constituição de 1822 como a Carta Constitucional consagraram essa prática na letra da lei. Mas é aí que, precisamente, se justifica a carta de D. João VI de 6 de Março de 1826: por haver essa tradição e por haver a clara falta de confiança política do Rei na esposa e no filho exilado, o monarca ainda reinante usou da sua prerrogativa de lavrar um testamento regulando esse assunto (algo que a Carta Constitucional viria a prever como possibilidade). Podiam existir desafeições e motivos pessoalíssimos mas, o que é claro, é que a Rainha e o Infante se haviam envolvido em actos insurreccionais contra o Rei na Abrilada e isso era motivo mais que suficiente para a sua desconfiança política em relação a eles; não deixa, entretanto, de ser sintomático que, apesar do desafio que, enquanto imperador do Brasil, D. Pedro lançara a seu pai, este não manifestasse por ele a mesma desconfiança (o que ficou claro na carta-patente de 13 de Maio de 1825). Estando D. Pedro ausente e reinando no Brasil, a quem poderia o Rei entregar a Regência senão a D. Isabel Maria? Portanto, à luz da tradição e dos precedentes históricos, nada há de estranho nessa carta de nomeação da Regência, tanto mais que ela faz todo o sentido dentro da conjuntura política da época, marcada ainda pela tentativa de golpe de Estado de D. Miguel em 1824 para dar, ainda em vida e boa saúde do pai, uma Regência usurpadora a sua mãe. Ou seja, quando D. João VI faleceu, a sua desconfiança relativamente a D. Carlota Joaquina e a D. Miguel era a de sempre, juntando-se a este facto o reconhecimento por escrito que fez dos direitos sucessórios de D. Pedro e da dignidade de Regente a D. Isabel Maria. V. prefere lançar suspeitas sobre a validade desta última dignidade, dando crédito aos rumores da época de envenenamento do Rei e indo ao ponto de sugerir a falsidade do documento de nomeação da Regência (de que faziam parte homens como o Duque de Cadaval e o Marquês de Valada). Entremos por essa via especulativa: mas quem seriam os autores do envenenamento do Rei? Os adversários de D. Carlota Joaquina e D. Miguel não precisavam de matar o Rei para levar água ao seu moinho político porque Sua Majestade fora sempre o primeiro a querê-los longe da Corte. Pode concluir-se, então, que o partido contrário pudesse ver nesse crime maiores compensações políticas? Até se provar algo tudo não passa de suspeitas; suspeitas que nem sequer se consubstanciam numa acusação formal que proponha responsáveis identificados e um hipotético propósito[17]. Não me parece que a ausência de referências a D. Pedro nas portarias assinadas por D. Isabel Maria após o falecimento do pai, a 10 de Março de 1826, se possa automaticamente considerar prova de que esta senhora hesitasse «profundamente sobre a legitimidade de qualquer dos pretendentes» à Coroa. De qualquer modo, se dúvidas tinha, ultrapassou-as em vinte dias[18].

[§31] VII - Da atitude de D. Miguel: A atitude conhecida do Infante D. Miguel foi jurar a legitimidade de D. Pedro como Rei de Portugal; isto é o que se sabe, é o que significa o seu acto de 4 de Outubro de 1826 em Viena; vir invocar que o Infante foi a isso forçado pelos Austríacos não é só pouco credível, é criar uma complicada contra-argumentação que o próprio Infante poderia ter invocado e, que eu saiba, não invocou[19]. Mas, jurasse o Infante ou não a realeza de D. Pedro, isso em nada modificaria a posição de ambos na linha de sucessão à Coroa. A carta da Infanta D. Maria Teresa de 8 de Outubro de 1826 que V. cita não pode provar outra coisa a não ser que alguns parentes de D. Miguel o incitaram (como se sabe) a tomar o poder mas esta senhora não tinha altas responsabilidades políticas no País. Quanto à missiva de D. Miguel a D. Pedro, também citada neste ponto VII, com a referência à «justa reclamação de ligar ao juramento que prestei à Carta a minha reserva formal e ao mesmo tempo o meu protesto não menos formal contra toda a violação dos meus direitos lesados por alguns actos da Regência», ela mostra apenas “reserva” do Infante, não em relação à Carta e ao Rei D. Pedro IV, mas em relação a, como ele próprio diz, preto no branco, «alguns actos da Regência» (ou seja, D. Miguel referia-se à regularização da sua dignidade de Infante e dos seus direitos, coisa a que, como V. sabe, D. Pedro anuiu). A questão que V. levanta da Outorga da Carta como um “acto ditatorial ilegítimo” parece-me um argumento de recurso, embora valha a pena ser discutido (e foi muito discutido entre os liberais portugueses, defendido pelos cartistas, atacado ou relutantemente aceite pelos ex-vintistas e depois setembristas). Mas, curiosamente, D. Miguel não o invocou na altura da Outorga nem, que se saiba, pelo menos, nos dois anos subsequentes. Sobre este assunto, para o qual eu me remeto para as opiniões expressas por Alexandre Herculano na sua defesa da Outorga na polémica com o jornal miguelista A Nação em 1851, tenho apenas algumas observações a fazer. Falar, em 1826, de um «poder legislativo constituinte» legítimo em Portugal é muito problemático. Os democratas diziam e dizem que a Outorga foi um acto de absolutismo (o último) e que a redacção de uma Constituição só cabia a Cortes eleitas pela “Nação” (e dessa representação nacional certamente excluiriam, como excluíram em 1821-22, a Nobreza histórica, os Prelados e a representação tradicional dos Concelhos); esta posição assume um princípio de ruptura histórica na legitimidade legislativa da Coroa, que os monárquicos cartistas nunca assumiram, e transfere a soberania (e, portanto, o poder constituinte) para a “Nação”, por eles entendida como o conjunto dos súbditos do Rei (ou cidadãos) sem distinção de condição (ou Estado). Para os miguelistas, aparentemente, só as Cortes tradicionais podiam fazer ou redigir uma nova Constituição – isto é a posição que adoptaram para justificar a tomada do poder por D. Miguel em 1828. Mas esta posição esquece várias coisas: 1.º Que nunca as Cortes foram, senão talvez em situações de excepção e vacatura de jure da Coroa, como em 1385 e 1641, um poder realmente legislativo em Portugal e, por maioria de razão, muito menos constituinte; 2.º Que, mesmo em 1385 e 1641, as Cortes meramente confirmaram Reis já previamente aclamados e de facto reinantes, redigindo com estes senhores certos regulamentos que, como os princípios sucessórios de 1641, não eram grandes inovações legislativas mas meramente uma precisão dos termos do pacto que unia a Coroa e o País; 3.º Que, em 1826, havia já mais de um século que não se reuniam Cortes em Portugal, tendo vários monarcas desde então sucedido na Coroa, sido aclamados e até introduzido importantes reformas e inovações políticas (como as do reinado de D. José I) sem nenhum formal reconhecimento de Cortes. Tudo isto porque as regras constitucionais portuguesas não estavam codificadas e se haviam prestado a uma praxis evolutiva que reforçara as competências legislativas e executivas da Coroa e, de há muito tempo, dispensara as consultas do Rei às Cortes, um órgão que nunca foi permanente mas apenas supletivo do poder régio[20]. Assim, mesmo que as Cortes se reunissem “à maneira antiga” em 1826, é muito discutível que tivessem legitimidade para se assumirem como aquilo que nunca haviam sido nos sete séculos precedentes: um poder constituinte. Pelo contrário, goste-se ou não, o Rei foi quem sempre deteve em Portugal o poder legislativo, desde o senhor D. Afonso I – era o Rei quem concedia cartas de Foral, mercês, donatarias no Reino e no Ultramar, quem decretava leis e as próprias Ordenações. A haver, pois, um poder constituinte tradicional em Portugal, ele era o Rei. Daí que todo o processo “constituinte” de 1820-22 seja, de facto, uma ruptura com a tradição política do País, com a legitimidade constitucional tradicional do Reino, se assim o posso dizer (mesmo com a anuência formal de D. João VI, o qual, no entanto, em 1823, na sequência da Vilafrancada, que lhe entregou novamente a plenitude das suas competências legislativas e executivas, denunciou esse processo “constituinte” de ruptura)[21]. Diferente é a forma como a Carta Constitucional surge, de vontade régia e, tal como a sua designação sugere, outorgada não exactamente como uma “nova Constituição” mas antes como uma Carta de direitos e deveres que vem na sequência da legitimidade constitucional tradicional e a ela se acrescenta, passando a tutelá-la[22].

[§32] VIII - Real! Real! Por el-rei de Portugal!: A história da assunção da lugar-tenência e do regresso a Portugal do Infante D. Miguel está aqui relatada de forma muito sumária e, parece-me, parcial. Mais uma vez, para defender a atitude do Infante em 1828, se torna necessário negar a validade de qualquer coisa: desta vez o novo juramento da Carta que D. Miguel pronunciou em Lisboa após o seu regresso ao Reino (26 de Fevereiro de 1828). O juramento tem, assim, de tornar-se num «simulacro» e toda a cena numa inverosímil tragicomédia que, a ser verdadeira, abonaria muito pouco a favor da honra das pessoas envolvidas. Eu recuso-me, sem provas concludentes, a acreditar que um Infante da Casa de Bragança se prestasse a uma tal atitude. Quem o constrangia desta vez? O País que, como V. diz, simpatizava com ele na sua maioria? De novo os Austríacos? Os miguelistas deveriam, decididamente, meditar sobre o facto da sua posição radicar, toda ela, na asserção de falsidade ou nulidade de dois documentos assinados por um Rei legítimo de Portugal e de dois juramentos pronunciados pelo seu próprio pretendente ao Trono. Poderia ser uma dúvida, vá lá, duas, três já era difícil de não duvidar; mas quatro...!? Depois, dizer que D. Miguel fora exilado «por força da escolta naval francesa e britânica» pode estar bem mas falta explicar por que razão e por ordem de quem (as respostas são: insurreição e D. João VI). Que «foi o jovem Infante a reserva moral da Nação, a aguardar por melhor oportunidade» é uma afirmação que eu comento da seguinte forma: poderá então ter sido essa “reserva moral” mas para uma das facções que se digladiavam no Portugal de então e é bom que quem subscreve tal ideia tenha presente o que isso significava então e significa hoje à luz da história em termos de lealdade (ou falta dela) para com D. João VI. No meio de tudo isto e da desafeição que os miguelistas nutrem por D. Pedro acaba por ser irónico que quem se tenha mostrado generoso, capaz de panache, em toda esta crise e desavença política entre os membros da Casa de Bragança, tenha sido o senhor D. Pedro, confiando no irmão, concedendo-lhe o fim do exílio e a lugar-tenência e o benefício da dúvida que D. João VI não lhe deu em 1824. D. Miguel, por fim, cedeu à tentação a que muitos o incitavam e eu não lhe ponho nenhum ferrete de traição nem de essencial malícia: acredito que era um príncipe bem intencionado, concedo-lhe mesmo algum brio, mas a quebra dos seus compromissos e da lealdade à legitimidade dinástica da senhora D. Maria II tiveram as consequências desastrosas de uma guerra civil. A sua aclamação pelas Câmaras Municipais de Lisboa e Coimbra a 25 de Abril de 1828 e pelas Cortes reunidas “à maneira antiga” em 11 de Agosto do mesmo ano, mostra um indiscutível apoio popular que tinha então mas não lhe dá a legitimidade que ou tinha em termos dinásticos ou não tinha. Como monárquico, eu não sou propriamente um adepto do “poder popular”, das legitimidades adquiridas em banhos de multidão ou em proclamações de entidades e assembleias tomadas de assalto pelas vozes dos mais exaltados. Em 1828, quando pela primeira vez D. Miguel passou o risco da tomada do poder (contenho-me e não digo usurpação), Portugal não estava a sair de um jugo estranho ou de uma situação de perigo para a independência da sua Dinastia como em 1383 ou em 1640 – épocas em que se justificaram, por isso, duas forçadas aclamações populares por cima das formais regras dinásticas de sucessão à Coroa, depois confirmadas em Cortes. O que aconteceu foi o destronamento pela força, no meio de algum entusiasmo popular, de uma Rainha menor e legítima havia dois anos.

[§33] IX - Da ingerência das potências estranhas: O relato aqui feito da intervenção de potências estrangeiras em Portugal, nomeadamente da Grã-Bretanha, é igualmente sumário e parcial. V. esquece-se que as intervenções britânicas, que de facto pendiam para D. João VI, D. Pedro IV e D. Maria II – porque no entender da Corte de St. James eram estes os monarcas legítimos de Portugal de quem os Reis britânicos eram aliados tradicionais –, eram feitas para contrabalançar ou contrariar as ingerências de outras potências, que também as havia (nomeadamente a França, a Áustria e a Espanha), além de que foram feitas a pedido do poder político legítimo de Lisboa – ou não eram governantes legítimos D. João VI e a Regência que antecedeu a lugar-tenência de D. Miguel até à Primavera de 1828 (este Infante, que se saiba, nunca pôs em causa tal legitimidade)? A ideia que V. quer transmitir que várias decisões importantíssimas foram tomadas em Portugal sob pressão, senão sob coacção, da Grã-Bretanha (o abortamento do movimento da Abrilada contra D. João VI e o exílio de D. Miguel, o reconhecimento da inevitabilidade da independência brasileira, a assinatura régia da carta-patente de 13 de Maio de 1825 e do tratado de 29 de Agosto desse ano e a promulgação por D. Isabel Maria do decreto de outorga da Carta), além de terem pouca verosimilhança histórica, imputam a D. João VI e à Regente D. Isabel Maria gravíssimos actos de traição que afectariam decisivamente a honra de ambos. Julgo que V. não se apercebeu até que ponto isso implica responsabilizar o Rei e a Regente de faltas que nunca soube nenhum historiador credível tivesse provado. Francamente, penso que tudo isto é um preço demasiado alto para tentar justificar, a todo o custo e deitando mão a qualquer explicação por enviesada que seja, o procedimento de D. Miguel na Primavera de 1828. Nessa argumentação, quase parece ser adoptada a máxima de “emporcalhe-se tudo, denigra-se a memória de todos (até do Rei!) mas salve-se o argumento de que D. Miguel nunca quebrou os seus deveres e juramentos”! V. refere os casos de levantamentos miguelistas no País antes de 1828, o que está certo, mas não deve esquecer que também houve outros levantamentos, nomeadamente em apoio da Carta quando D. Miguel tomou o poder (veja, por exemplo o mapa dos focos de resistência a D. Miguel em 1828-29 que o Prof. Joaquim Veríssimo Serrão disponibiliza na pág. 406 do vol. VII da sua História de Portugal) ou ainda a tentativa de organizar uma resistência militar sediada no Porto. Passar daqui para o desembarque em território português do exército comandado por D. Pedro IV em nome de sua filha D. Maria II parece-me um grande salto. No meio e na penumbra fica o “reinado” do Infante D. Miguel, sobre o qual V. nada diz; mas, como sabe, muito haveria a dizer sobre os desmandos em que o País mergulhou nesse período, já que todo o regime então instaurado (e que pouco teve a ver com o regime de direitos que apesar de tudo existia sob a Monarquia tradicional) se baseava no poder amplamente arbitrário das várias pessoas em quem o Infante teve de confiar para se manter no poder[23]. Ignora também todo o processo de renúncia de D. Pedro à coroa brasileira, saindo da posição de monarca reinante e viajando para outro continente para defender os direitos dinásticos da filha em Portugal, mais uma vez com panache e abnegação e por imperativo de honra. O desembarque de 8 de Julho de 1832 na Arnosa de Pampelido dos 7 500 homens a quem Herculano chamou de homens de bronze e de bravos do Mindelo marcou o início das hostilidades militares que tiveram lugar até à Convenção de Évora Monte em 26 de Maio de 1834[24]. Embora eu não tenha dados para confirmar os números que V. avança, sei que a sua contagem do número de estrangeiros no exército constitucional está errada: havia também, e em posição de comando, um brasileiro.

[§34] X - Da legitimidade: Sobre o período após a Convenção de Évora Monte e antes de passar ao segundo e definitivo exílio de D. Miguel, há a dizer que D. Pedro, literalmente, consumiu a sua vida na “guerra da Restauração de 1832-34” (para usar a designação que Herculano dá à guerra civil); o então Regente em nome da filha ainda menor D. Maria II resistiu apenas alguns meses à celebração da convenção, vindo a falecer precocemente, ainda em 1834, no meio da incompreensão e de ataques à sua honra perpetrados pela facção vintista-setembrista, que não lhe perdoava ter permitido a D. Miguel exilar-se e haver adoptado uma política de reconciliação que impedia revanchismos e arbitrariedades contra aqueles que haviam servido ou apoiado o Infante deposto. Quero com isto dizer que, sendo inequívoco, como V. diz, que D. Miguel se portou honradamente na derrota, também é verdade que D. Pedro se portou com nobreza na vitória (aliás, para ele pessoalmente, bem amarga)[25]. Mas o manifesto que D. Miguel assinou em Génova a 20 de Junho desse ano, menos de um mês depois, declarando que a sua capitulação deveria ser considerada «nula e de nenhum efeito» parece ser mais uma daquelas decisões que ele tomava entusiasmando-se com os conselhos imprudentes de alguns dos seus correligionários. O mesmo pode ser dito das suas declarações perante o Papa, em Setembro, no propósito já de dificultar a resolução da complicada situação eclesiástica em Portugal, bem como dos manifestos em que continuou a reclamar os seus direitos à Coroa portuguesa (1 de Janeiro e 20 de Novembro de 1835 e 2 de Junho de 1842). Não tenho nada a criticar na forma como os miguelistas, e V. em particular, recordam um Infante que, como escreveu Herculano, «respeitamos também porque é desgraçado e proscrito», mas há uma pergunta que não consigo evitar no meu espírito: se a questão da legitimidade é posta nos termos em que a põem os miguelistas, se D. Pedro IV é quem V. diz que ele é, então o que representam D. Maria II, D. Pedro V, D. Luís I, D. Carlos I, D. Manuel II e os oitenta e quatro anos da História de Portugal em que estas augustas pessoas se intitularam e foram aclamadas e reconhecidas como Reis de Portugal? São usurpadores? Eu concebo e respeito, embora não concorde, que um miguelista tenha essa posição e, de facto, considere que esses descendentes directos de D. Pedro IV não foram realmente Reis de Portugal, conferindo por isso a seu irmão o nome de D. Miguel I – o que já não percebo é que se dê o nome de D. Miguel II ao herdeiro deste, que terá sido, quando muito, o chefe de uma Casa Real, depositário de direitos dinásticos, mas não um Rei, tal como um hipotético descendente do senhor D. Manuel II no exílio nunca teria sido um Rei. O senhor Duque de Bragança, D. Duarte Pio, não é Rei nem tem tratamento de Majestade Fidelíssima; pelo contrário, como depositário dos direitos dinásticos da Sereníssima Casa de Bragança é, digamos assim, um Rei potencial, um herdeiro presuntivo desse título, usando por isso a dignidade de Príncipe Real e o seu primogénito a de Príncipe da Beira (que lhe dá também o tratamento de Alteza Real).

[§35] XI - Da nacionalidade portuguesa da descendência de D. Miguel: Tendo em conta que em 1932, com o falecimento de D. Manuel II, se extinguiu a linha directa de sucessão à Coroa portuguesa, como se vinha processando desde a senhora D. Maria II, foi de facto de extrema importância o estatuto de extra-territorialidade que o Imperador austríaco Francisco José I conferiu em 1881 ao senhor D. Miguel de Bragança (1853-1927), herdeiro do infante D. Miguel (falecido em 1866). Tivesse esse senhor, pela força das circunstâncias de um exílio herdado, sido obrigado a uma naturalização, a definição do novo chefe da Casa de Bragança e depositário dos seus direitos dinásticos teria provavelmente sido bem mais problemática e, quem sabe, sem resolução consensual até aos nossos dias. Do mesmo modo, a concessão de passaporte português ao seu herdeiro, senhor D. Duarte Nuno (1907-1976), em 1938 – embora já cerca de seis anos após a morte de D. Manuel II –, ajudou a dissipar quaisquer dúvidas sobre a identificação do depositário legítimo dos direitos dinásticos da Casa de Bragança[26].

[§36] XII - De como se tratou do Pacto de Dover e do Pacto de Paris: A atitude do senhor D. Miguel de Bragança por ocasião do regicídio de 1908, declarando, em carta a D. Manuel II, que punha «de lado tudo aquilo a que chamo os meus direitos» em troca da revogação parcial da Lei do Banimento, é reveladora de um início de aproximação dos dois ramos portugueses dos Braganças. Evidentemente, não estava na mão do Rei decidir a aceitação desse pedido mas é interessante que o tenha feito chegar ao Governo. O encontro entre D. Manuel II, já exilado, e D. Miguel de Bragança, em Dover em 30 de Janeiro de 1912, bem como o chamado “acordo de Paris” de 17 de Abril de 1922 entre representantes do Rei e do então ainda menor D. Duarte Nuno, foram ambos inconclusivos e demonstraram que nenhum dos ramos estava disposto a abdicar da reclamação de legitimidade[27]. A rejeição deste último acordo pelo Conselho Superior do Partido Legitimista e pela Junta Central do Integralismo Lusitano, por razões que eu reputo de puramente ideológicas e facciosas, tornou patente um dos perigos que tem andado desde então paredes meias com a causa da Monarquia em Portugal: a da tentativa de algumas pessoas se fazerem donas da causa, quer como guardiões ideológicos quer como se ela fosse um partido político. Ora, é absolutamente necessário que o chefe da Casa de Bragança seja livre e, livre de constrangimentos de cliques e partidos, encarne e represente pessoalmente a Dinastia. O mais grave em tudo isto foi que o senhor D. Manuel II faleceu sem que se tivesse acordado formalmente sobre as regras de sucessão e os princípios constitucionais a que a Dinastia se deveria ligar, ao menos provisoriamente (e tanto o “acordo de Dover” como o “acordo de Paris” teriam sido boas bases para isso). Não sei se sobre isto há alguma “doutrina oficial” da Casa de Bragança, da Causa Monárquica, ou dos monárquicos em geral (se é que dos “monárquicos em geral” podem existir “doutrinas oficiais”), mas a minha opinião é aquela que lhe exprimi na última carta: que no plano jurídico e dos princípios, a Dinastia está ligada à Carta Constitucional porque era este o ordenamento constitucional em vigor quando, pelas razões de todos conhecidas, a Monarquia foi historicamente suspensa.

[§37] XIII - Da aclamação de D. Duarte II: Rei morto! Rei posto!: Ao falecer D. Manuel II sem descendência, para quem passava a titularidade dos direitos dinásticos à Coroa portuguesa? A Carta Constitucional estipula, no seu artigo 88.º que, estando «extintas as linhas dos descendentes legítimos da senhora D. Maria II, passará a Coroa à colateral»; ora, qual era a linha colateral? Sem descendência de irmãos ou tios de D. Manuel II, encontravam-se apenas as descendências das suas tias avós, a Infanta D. Maria Ana (1843-1884), que casara com o Rei Jorge da Saxónia (f. 1904), e a Infanta D. Antónia (1845-1913), que casara com o príncipe Leopoldo de Hohenzollern (f. 1905); mas ambas as descendências, de nacionalidade alemã, colidiam com o disposto no artigo 89.º da Carta, que estipulava que «Nenhum estrangeiro poderá suceder na Coroa do Reino de Portugal». O artigo 87.º, que define a regra da sucessão, preferia «sempre a linha anterior às posteriores» e «o grau mais próximo ao mais remoto», pelo que a descendência seguinte mais próxima era a do ramo brasileiro dos Braganças, então  encabeçado pelo senhor D. Pedro de Alcântara de Orléans e Bragança (1875-1940), neto do imperador brasileiro D. Pedro II e bisneto do Rei de Portugal D. Pedro IV; mas, sendo este ramo brasileiro, estava igualmente abrangido pelo disposto do referido artigo 89.º da Carta. A consideração, neste contexto, dos direitos dinásticos do ramo dos Braganças descendentes do Infante D. Miguel colocava-se, assim, com pertinência; era, de facto, a linha seguinte mais próxima, embora a situação do senhor D. Duarte Nuno oferecesse dúvidas relativamente à sua nacionalidade. Independentemente da predisposição que houvesse entre os monárquicos portugueses para o aceitarem como depositário dos direitos dinásticos, pode considerar-se que, no plano das regras sucessórias da Carta, a situação esteve num impasse até 1938, quando o Governo português, no seguimento da anexação da Áustria pelo Reich alemão, lhe concedeu o passaporte português. Os seus direitos eram ainda reforçados pelo facto de, ao contrário do que acontecia com as descendências concorrentes de nacionalidade alemã e brasileira, o pai do senhor D. Duarte Nuno não ter adquirido nacionalidade estrangeira e haver gozado na Áustria do já referido estatuto de extra-territorialidade.

[§38] XIV - Do casamento real: Este feliz acontecimento, tal como o consórcio de D. Duarte Nuno, em 1942, com a senhora D. Maria Francisca de Orléans e Bragança (1914-1968), filha de D. Pedro de Alcântara de Orléans e Bragança, tornou juridicamente indisputável o seu direito pleno à chefia da Sereníssima Casa de Bragança. Teve grande significado histórico tanto o facto de o descendente directo do Infante D. Miguel casar com uma descendente directa de D. Pedro IV, quanto o facto da cerimónia civil ter tido lugar na Embaixada de Portugal no Brasil. O comportamento da Rainha D. Amélia (f. 1951) nessa ocasião, em que foi madrinha da real noiva, é digno de nota pelo gesto simbólico de pacificação que representa e, para um monárquico constitucional como eu, sendo também um género de “passagem de testemunho” do ramo extinto da realeza portuguesa ao novo ramo dentro da mesma Dinastia. Pela mesma razão, grande significado tem para mim o ter a mesma Rainha sido a madrinha de baptismo do senhor D. Duarte Pio, actual Duque de Bragança (n. 1945). Há, na forma como a questão dinástica se resolveu em Portugal, uma tal sabedoria e perfeição que bem pode encher-nos de alegria e confiança, pelos nossos príncipes e por nós.

[§39] XV - Do fim da Lei do Banimento: A revogação das leis de Banimento e de Proscrição da Família Real (19 de Dezembro de 1834 e 15 de Outubro de 1910) pela lei publicada no Diário do Governo a 27 de Maio de 1950, assim como a transferência de residência da Família Real para Portugal em 1955, criaram no nosso País uma situação muito mais saudável do que noutras repúblicas europeias, onde as respectivas famílias reais continuam proscritas. O casamento, em 1995, do senhor D. Duarte Pio com a senhora D. Isabel de Herédia (n. 1966), a que assistiram as mais altas individualidades do País, de todos os quadrantes políticos, foi um outro sinal dessa saudável normalidade e estado de simpatia que tem, felizmente, subsistido em Portugal. O facto de, desde então, ter sido assegurada a descendência do actual Duque de Bragança foi outro factor, digamos assim, de “desanuviamento” das preocupações dos monárquicos, tal como uma recente regulamentação do protocolo do Estado que confere um digno direito de representação à Sereníssima Casa de Bragança. Não temos, como monárquicos, de viver em ansiedade: não temos a Monarquia, mas temos a Dinastia, e os nossos príncipes junto de nós. A majestade real está de reserva, com o seu potencial de serviço, e move-se por onde o necessário recato e o sentido de oportunidade de Sua Alteza Real entendem dever. A restauração virá se tiver de vir mas, de qualquer modo, acredito que o importante é que esta presença e relação com o País se enraíze mais ainda, perdure, se interiorize, mas serenamente, muito serenamente. Sabe, imagino que um dia, numa destas revisões constitucionais que entre nós se fazem com alguma regularidade, alguém proporá que o chefe da Casa de Bragança seja, por direito, membro do Conselho de Estado e que a coisa acabe por encaminhar-se até que, uns anos depois, um enorme número de pessoas chegue a perceber que chegou o momento de propor que o mesmo real senhor ocupe, por direito, um outro lugar, mais elevado...

[§40] Considerações finais: A minha adesão à Monarquia está muito pouco ligada a uma certa visão do passado nacional muito comum entre os monárquicos portugueses. Eu penso que o Integralismo Lusitano jogou aí um papel muito importante, construindo uma memória histórica em que muitas vezes os monárquicos se encerram, tornando a Monarquia quase numa religião de substituição. Isso aconteceu quase logo após 1910, já que essa nova doutrina revigorou ou fundiu-se com o velho pensamento miguelista ou tradicionalista, tornando-se hegemónico no campo monárquico. Praticamente deixaram de existir em Portugal monárquicos constitucionais, no sentido que eu dou a esta designação: partidários da legitimidade de D. Pedro e de substância jurídica e política cartista, crentes mais numa visão da Monarquia como instituição evolutiva do que numa ideia, que crê fantasiosa, de um modelo perfeito, castiço e “tradicional” que supostamente perecera com D. Miguel às mãos de um novo formato monárquico “estrangeiro” e adulterado, representado pelo chamado “constitucionalismo liberal”. No que me toca, nunca tendo sido um integralista (embora, há alguns anos, chegasse a ter sido algo de próximo), penso que a tradição cartista é aquela que representa realmente uma experiência de continuidade constitucional na história portuguesa (pelas razões que expus no ponto VII [§31] desta carta), encontrando simultaneamente uma formulação equilibrada da partilha da soberania entre vários poderes e legitimidades (dinástica, judicial, parlamentar) e dos direitos e deveres dos súbditos. Mas, independentemente dos formatos políticos, tenho comigo esta, por assim dizer, intuição, de que a Monarquia hereditária é um bem civilizacional a preservar e que ela gera, na relação muito humana ou no pacto de lealdade entre príncipe e súbdito, o mais fiável ponto de apoio da liberdade pessoal num mundo inevitavelmente pouco propenso a resguardá-la de armadilhas e atropelos.

LUÍS AGUIAR SANTOS (07.11.1999)

IV. A Carta e os limites do “poder federador”

[§41] Por federalismo entendo o conjunto de opções políticas tendentes a dotarem os órgãos comuns de uma união política (caso da União Europeia), além de um poder judicial próprio, negativo e complementar do dos Estados membros, de poderes legislativo e executivo soberanos e positivos, erguidos por um processo de centralização de competências dessa natureza antes detidos apenas pelos Estados membros. É, pois, a introdução de poderes “positivos” (legislativo e executivo) que introduz o elemento federador na relação entre Estados, sendo fundamental entender-se em que diferem esses poderes do meramente “negativo” (judicial) [Pelas razões que explico nos §§14-16, o poder moderador é também obviamente “negativo”.].

[§42] É da sua própria natureza que o poder judicial, ao contrário dos poderes legislativo e executivo, seja um poder negativo, já que lhe compete apenas restabelecer o cumprimento pelos indivíduos de regras recíprocas de justa conduta previamente existentes à sua deliberação; isso acontece mesmo quando um tribunal faz jurisprudência, uma vez que esta não é um processo de criação de normas, mas de sua “descoberta” ou explicitação através da interpretação de princípios gerais e universais inscritos na Lei (constitucional e civil). O poder judicial é negativo porque meramente impede a violação de regras preexistentes, restabelecendo a ordem pressuposta na Lei; a própria jurisprudência é uma prática que simplesmente concorre para o cumprimento da Lei preexistente, aclarando a relação das regras universais do direito com as situações concretas.

[§43] De diferente natureza, propriamente positiva, são os poderes legislativo e executivo, que criam lei (legislativo) ou gerem as formas de acção colectiva previstas no direito constitucional (executivo), obrigando os indivíduos numa base não definida previamente (e, para o indivíduo, em grande medida arbitrária)[28] – por essa razão, para a tradição liberal, o poder civil por excelência é o judicial, o único necessário para a aplicação do direito civil que rege, de forma previsível e pactada, as relações entre os indivíduos e os seus “estados privados”. Assim, são os elementos legislativo e executivo da soberania, e não o elemento judicial, os que podem entrar – e que historicamente entraram – em conflito com a liberdade e os direitos individuais e com os corpos de direito civil (ou common law) das sociedades históricas[29].

[§44] Independentemente das interpretações que se possam fazer das intenções originais dos doutrinadores do federalismo, nomeadamente dos autores dos Federalist Papers, o facto é que uma federação requeria, mesmo para esses autores, e requer hoje, a criação de órgãos centrais (ou federais) com competência legislativa e executiva que, muito mais que a competência judicial, são a substância da soberania política – e o mesmo é dizer que a federação requer a existência, mesmo que mínima, de uma estrutura estatal comum e soberana que tutela os Estados membros. Essa tutela decorre da existência de poderes positivos (legislativo e executivo) nessa estrutura estatal comum, que são concorrentes dos poderes positivos dos Estados membros, e que, em caso de conflito com estes, se lhes sobreporão de jure ou de facto. Assim, o mero reconhecimento por vários Estados de um tratado de livre circulação de pessoas, bens e serviços e do poder negativo de um tribunal comum para fazer respeitar as regras desse tratado, não criaria uma federação entre esses Estados: não foi um arranjo desse género que os Federalist Papers defenderam para os Estados Unidos (porque pretendiam ir mais longe), mas é um arranjo desse tipo que defendi nas 15 teses para a relação de Portugal com a U.E. – pelo que pode, com propriedade, ser apelidado de não-federalista ou anti-federalista.

[§45] O argumento de base que suporta o anti-federalismo é que nem o comércio livre (incluindo a livre circulação de pessoas) nem a paz entre Estados requerem o estabelecimento de federações, seja “europeia” seja mundial. E isto porque as federações vão mais longe do que essas situações civilizacionais óptimas requerem. De facto, o comércio livre e a paz requerem tratados entre Estados e poderes inter-estatais negativos (judiciais) reconhecidos pelos Estados subscritores, que lhes passam assim a reconhecer jurisdição sobre os seus territórios e constituintes; mas não requerem o estabelecimento de poderes positivos comuns (legislativo e executivo). Ser federalista é defender a necessidade destes poderes positivos comuns; ser anti-federalista é opor-se-lhes.[30]

[§46] A “perda de soberania” de um Estado equivale à sujeição dos seus poderes positivos (legislativo e executivo) a um nível superior de outros poderes positivos, que passam assim a sobrepor-se à soberania legislativa e executiva desse Estado (o nível superior torna-se soberano); e isso é exactamente o que aconteceria se o Estado português se tornasse membro de uma federação “europeia”. E no caso português definiu-se muito cedo uma tendência constitucional de recusa de conferir ao governante a capacidade de alienar a soberania da Coroa (ou do Estado) conquistada no século XII – foi esse o significado do desfecho das Cortes de 1385 e de quando outras Cortes aceitaram, em 1581, uma união dinástica com a Casa de Habsburgo, assegurando a individualidade jurídica, fiscal e administrativa do reino. A partir das Cortes de 1641, e dados os abusos sofridos no contexto dessa união, aquela inalienabilidade da soberania tornou-se doutrina explícita, desde então nunca revogada por nenhum texto constitucional português, incluindo a actual Constituição da República Portuguesa de 1976. É, assim, altamente questionável que os actuais detentores da soberania (Presidente, Assembleia e Governo da República) tenham legitimidade constitucional e histórica para alienarem a soberania do Estado português em órgãos de poder positivo da U.E.

[§47] A aceitação pelo Estado português de uma constituição da U.E., que subordinaria a tradição constitucional portuguesa (e a actual Constituição da República), é, assim, igualmente ilegítima. A preservação da soberania constitucional do Estado português implica que a relação de Portugal com essa união se faça através da figura jurídica de um tratado; este é a forma jurídica que assumem os acordos entre diferentes Estados ou soberanias que não se anulam no acto do acordo, mas que meramente contratualizam um conjunto de regras recíprocas de justa conduta. Criar uma constituição da U.E. e tornar esta num Estado federal é um exercício de “engenharia política” centralizadora que colidirá com os edifícios jurídicos constitucionais e civis dos Estados membros. Elaborar ou “escrever” uma constituição, ao contrário da celebração de um tratado entre diferentes soberanias que como tal permanecem, implica o estabelecimento de poderes positivos comuns que tenderão – sobretudo através do poder legislativo comum – a uniformizar os diferentes corpos de direito civil (ou common law) a partir de um centro de decisão historicamente desenraizado. Ora, numa sociedade livre, o direito civil, tal como as constituições, não se criam por simples vontade política; eles são uma realidade preexistente e irredutível a essa vontade política momentânea. Um processo de convergência ou uniformização do direito só é legítimo se resultar da interacção espontânea de indivíduos e interesses privados de diferentes sociedades, que vão, assim, tecendo uma teia jurídica comum; a função benigna e liberal dos tratados entre Estados é, precisamente, retirar os obstáculos a essa interacção, sem forçarem, no entanto, pela via legislativa, uma alteração geral dos princípios jurídicos herdados que regem as relações entre indivíduos e interesses privados.

[§48] Por outro lado, pode observar-se que a vantagem que existe no estabelecimento de poderes inter-estatais negativos – e que é a mesma, num país ou Estado-nação, que o estabelecimento de poderes centrais (ou “inter-locais”) sobre os poderes locais – é a de limitar a discricionariedade dos poderes estatais positivos. Ora, essa vantagem anula-se quando se estabelecem também poderes inter-estatais positivos, já que é assim criado um nível de poder positivo que não está limitado por um nível superior de poder negativo; e este facto parece-me definir a regra quanto à natureza aceitável dos poderes inter-estatais a estabelecer em nome da paz ou da liberdade de comércio. De facto, da perspectiva da tradição liberal, a existência de Estados (centrais) com poderes positivos acima dos poderes da “unidade municipal” rural ou urbana (local) pede a existência de tratados e poderes inter-estatais negativos (judiciais) que limitem os poderes positivos referidos; mas já me parece completamente contrário ao espírito do rule of law da tradição liberal advogar-se um nível de poderes inter-estatais positivos (legislativo e executivo) sem existir um nível a ele superior de poder negativo. Ou seja, para ser liberal, uma federação “europeia” iria requerer órgãos de poder mundial negativo – e como ficaríamos se esses órgãos mundiais se dotassem também de poderes positivos? Este raciocínio parece-me aliás demonstrar que a equação da subsidariedade tão propagada pelos federalistas da U.E. está longe de ser suficiente para garantir o velho cerco jurídico liberal à soberania: não basta que flua para a base o que não é imperioso que o topo faça; é preciso, sim, que no topo esteja um poder meramente negativo que limite TODO o poder positivo.

[§49] Os organismos comuns que os Estados unidos por tratados decidirem estabelecer, para auxiliarem ao cumprimento dos mesmos, deverão ser, assim, investidos de poderes apenas negativos (judiciais). Mas nem é sequer forçoso que estes organismos comuns sejam estabelecidos, já que as suas funções podem ser entregues aos tribunais supremos dos países membros, a um sistema de arbitragem ou, em último caso, a um colégio composto de juízes de cada um dos referidos tribunais supremos. Porém, as diferentes ordens constitucionais pressupõem, a par das regras recíprocas de justa conduta inscritas no direito civil (e nos tratados) e do equilíbrio dos poderes em que se exprime a soberania, a existência de acções colectivas que, no quadro da Lei, cumpre ao poder executivo levar a cabo; numa ordem jurídica liberal, essas acções estão essencialmente ligadas à Defesa, à Polícia e aos Negócios Estrangeiros e são elementos próprios da soberania de cada Estado [são a prerrogativa lockeana]. Mesmo em casos excepcionais em que sejam necessárias na U.E. decisões inter-estatais nestes âmbitos, isso não deve confundir-se com uma fusão dos poderes executivos dos vários Estados membros, os quais conservariam sempre intacta a sua capacidade independente de decisão. Ou seja, a necessidade dessas acções colectivas inter-estatais não justifica em si mesma a federação dos elementos que nelas cooperam – se essas decisões são de facto necessárias, os Estados terão fortes incentivos a promovê-las, sendo preferível deixá-los associarem-se espontânea e casuisticamente (e em coligações variáveis), tendo como único limite a não violação das regras do tratado.

LUÍS AGUIAR SANTOS (Novembro 2002)

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